Sentencia Social Nº 3643/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 810/2008 de 02 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0000224

RM

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 2 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3643/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Construccions Bordils, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 9 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 58/2007 y siendo recurrido Carlos Manuel. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor ocurrido el 2-3-2007, condenando a la empresa demandada CONSTRUCCIONS BORDILS S.A, a estar y pasar por esta declaración, y a que a opción del trabajador que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días desde la notificación de esta resolución, se proceda a readmitir a D. Carlos Manuel en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o bien se le indemnice en la suma de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (39.608,73 EUR), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta el 10-4-2007, a razón de un salario diario de 97,09 Eur."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Carlos Manuel, provisto de DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Construccions Bordils S.A., con antigüedad de 9-2-1998, ostentando la categoría profesional de encargado y percibiendo una retribución bruta mensual de 2.912,73 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, o diaria de 97,09 euros. (nómina de diciembre de 2006 -folio 530-)

SEGUNDO.- La empresa Construccions Bordils S.A. tiene por objeto social: (folios 448 a 453)

a) la construcción de obras de toda clase, públicas y privadas, por cuenta propia o por cuenta de terceros, incluidos de la Administración Pública, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, la reparcelación de terrenos, así como su consolidación y preparación, la explanación de calles, obras de infraestructura, la instalación de servicios urbanísticos, la ejecución de excavaciones, demoliciones, derribos, extracciones, perforaciones, sondeos, alumbrados, captación de aguas, dragados y saneamientos, la construcción de pozos, minas, galerías subterráneas, muros de contención, así como la construcción inmobiliaria en general de toda clase de edificaciones, comprendiendo trabajos de instalaciones y conducción de fontanería, electricidad, gas, telefonía, aire acondicionado, calderería y otras instalaciones complementarias y accesorias de la construcción.

b) La compraventa tanto al por mayor como al detalle de material de construcción, hormigón y toda clase de cementos y su derivados, grifos, material sanitario, saunas, aparatos de aire acondicionado, radiadores y calderas, artículos de ferretería, maquinaria de toda clase, así como sus recambios y accesorios, combustibles de toda clase, mobiliario urbano, muebles en general, electrodomésticos, materiales aislantes, parquets, maderas de toda clase, ventanas, puertas y cristales.

c) colocación de panales aislantes, coberturas de edificios, puertas, ventanas y toda clase de cierres de edificaciones.

d) la información, asesoramiento, asistencia técnica, análisis y confección de estudios, por cuenta de terceros en relación a las actividades constructoras a que hace referencia la letra a) anterior.

e) la actividad de transporte de mercancías por carretera en general, tanto de materiales propios como de terceros.

f) la explotación, en exclusiva o no de compañías o empresas, nacionales, extranjeras o internacionales, dedicadas total o parcialmente a las actividades que figuran en este objeto, y a la realización de tales actividades en régimen de colaboración o asociación o consorcio con terceros, incluida la Administración Pública, no solamente del Estado español, sino también de otros países o entidades afines.

TERCERO.- El trabajador es miembro del comité de empresa. (incontrovertido)

CUARTO.- El 14 de febrero de 2007 la empresa acordó la apertura de expediente contradictorio con el fin de esclarecer y constatar la presunta participación y responsabilidad del actor en hechos que presuntamente pudieran ser susceptibles de constituir faltas laborales muy graves. Notificado al actor pliego de cargos, dentro del plazo concedido al efecto presentó escrito de alegaciones en su descargo, emitiéndose por el instructor del expediente informe proponiendo la adopción de la sanción de despido disciplinario. La apertura y conclusión del expediente fue debidamente notificada a los restantes miembros del comité de empresa. (folios 401 a 427)

QUINTO.- El 2 de marzo de 2007 la empresa notificó al trabajador, con efectos del mismo día, carta de despido por motivos disciplinarios con el siguiente contenido: (folios 30 a 33)

"CONSTRUCCIONS BORDILS S.A.

Carlos Manuel

Bordils, a 2 de març del 2007

Muy Sr. Mio:

Lamento tener que comunicarle que, concluído el expediente disciplinario contra usted instruido, y estudiada la propuesta de resolución presentada por el Sr. Instructor, D. Eloy, hemos decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos de hoy.

Tal sanción es motivada por lo siguiente:

Que en fecha 03/08/06, usted junto con otro trabajador de esta empresa Jon y el Sr. Rodrigo, constituyeron la sociedad limitada OBRES I APLICACIONS 2006 S.L., cuyo objeto social es idéntico al de esta empresa, así como su actividad, habiendo sido nombrados el Sr. Jon y usted Administradores sociales de dicha empresa, y teniendo usted el 33% de las acciones de la misma.

Que entendemos que dicha conducta supone una trasgresión de la buena fe contractual, así como una competencia desleal y un abuso de confianza susceptible de ser sancionada, dado que ha supuesto un claro perjuicio tanto económico como moral para esta empresa Construccions Bordils S.A., atendiendo tanto a su categoría profesional de encargado, como a su antigüedad y asimismo a las funciones ejercidas por usted en el desempeño de su cargo. Que asimismo la empresa Obres i Aplicacions 2006 S.L. fue creada por ustedes sin contar obviamente con ninguna autorización de esta empresa, todo al contrario, la empresa no ha tenido conocimiento e la misma hasta hace escasas fechas, no siendo comunicado por ustedes en ningún momento, todo lo contrario, la empresa ha sido avisada por terceras personas, a las que ustedes en calidad de socios de Obres i Aplicacions 2006 S.L. se han dirigido a fin de ejercer lo que a todas luces es una competencia desleal. Que a mayor abundamiento con la actividad desarrollada por la misma, coincidente de forma plena con la ejercida por Construccions Bordils S.A., ha ejercido una competencia desleal clara, teniendo el mismo objeto social y misma actividad y a todas luces un abuso de confianza, ejerciendo las actividades propias de dicha empresa paralela, en horario de trabajo habitual dentro de Construccions Bordils S.A.

Que además usted ha estado utilizando tanto el teléfono móvil, que esta empresa puso a su disposición para el ejercicio de sus funciones como encargado de esta empresa, como el TELETAC nº 4459.4412.9000.1316 entregado a usted el 31/1/06, en beneficio de la empresa creada por ustedes y que tiene la misma actividad que Construccions Bordils S.A., y dentro del horario de trabajo ejercido por usted en esta empresa.

Concretamente se han detectado los siguientes movimientos con el Teletac, sin perjuicio de que con posterioridad se comprueben otros y sin que Construccions Bordils S.A. le hubiera asignado trabajo alguno en dicha zona y por lo tento entendemos que corresponden a obras realizadas dentro de la empresa creada porustedes y con actividad concurrente con la nuestra:

-En fecha 19 de septiembre del 2006 usted utilizó el teletac para la autopista Girona Sud-Figueres y Figueres-Girona-Sud, por importe de 5,75 euros.

-En fecha 1-9-06 volvió a utilizar el Teletac para la autopista girona Sud-Figueres y en fecha 6-9-06 Figueres-Girona Sud y Cassà- Girona Sud, por importe de 6.65.

-En fecha 21/9/06 Figueres Sud- Girona Sud y Girona Sud-Figueres Sud. En fecha 23/9/06 B Sta. Susana, Cassa-Girona Nord y Figueres Sud-Girona Sud, por importe de 12,72 euros.

-En fecha 30/09/06 Girona Nord-Figueres, por importe de 2,4 euros.

-En fecha 09/10/06 Girona Sud-Figueres Sud y Figueres Sud- Girona Nord, por importe de 5,75 euros.

-En fecha 21/10/06 Girona Sud-Figueres Sud, por importe de 3,35 euros.

-En fecha 9/11/06 Girona Nord-Figueres S por importe de 2,4 euros.

-En fecha 9/11/06 Figueres S-Girona por importe de 2,4 euros.

-En fecha 5/12/06 Girona N-Figueres S-Girona S por importe de 5,75 euros.

En cuanto al uso del teléfono móvil utilizado por usted de forma exclusiva para el desempeño de su trabajo en esta empresa y cuyo número es 660482225, usted ha efectuado las siguientes llamadas, que no se corresponden a ningún tema relacionado con esta empresa, y así y sin que pueda existir otras, se han detectado las siguientes:

-19 y 20 de octubre. Tel 972490277

-23 de octubre. Tel 606854818

-2 de noviembre 666378023/ 629881836

-24 y 27 de octubre 938620000/ 93862159

-6 noviembre 972642723/ 697410233

-7 de noviembre 972831575

Que dichos números de teléfono pertenencen a titulares que nada tienen que ver con la empresa Construccions Bordils S.A. a pesar de tener relación con la actividad de construcción.

En consecuencia, y atendidos todos los hechos expuestos, la dirección de la empresa, le comunica por medio del presente, que en virtud de las facultades que le reconoce el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y 106 del Convenio Colectivo General de la Construcción, ha decidido rescindir su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario, por los hechos que han motivado el presente expediente y que han sido descritos en esta comunicación, atendiendo que su conducta es constitutiva de una falta muy grave regulada en el art. 105.7 del Convenio Colectivo del sector sancionable con el despido, en virtud de lo que establece el art. 106.3.b) del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción, despido que tendrá efectos a partir del día de hoy.

Atentamente,"

SEXTO.- En fecha 3 de agosto de 2006 D. Jon, D. Rodrigo y D. Carlos Manuel constituyeron en escritura notarial la mercantil Obres y Aplicacions 2006 S.L, cuyo objeto social es la realización de obras de reparación, pavimentación, reforma y obras de albañilería en general. Así como la compra, venta y alquiler de fincas rústicas y urbanas, la construcción, uso, promoción y arrendamiento, compra y venta de edificaciones en régimen de propiedad horizontal, de casas unifamiliares, medianeras o aisladas, naves industriales, y cualquier inmueble que pueda se objeto de compra venta. La tenencia, administración y explotación de terrenos, inmuebles y todo tipo de fincas rústicas y urbanas, la promoción, construcción de obras de edificación y cualquier inversión de carácter inmobiliario, actividades que podrán ser desarrolladas por la sociedad de manera indirecta, total o parcialmente por medio de participaciones en otras sociedades con objeto análogo. Su capital social se dividió en 100 participaciones iguales asignadas a los socios de la forma siguiente: al Sr. Carlos Manuel: 33 participaciones, al Sr. Jon: 33 participaciones y al Sr. Rodrigo: 34 participaciones, siendo designados administradores solidarios el Sr. Jon y el actor. (folios 386 a 396).

SEPTIMO.- D. Rodrigo era desde hacía muchos años el asesor fiscal y contable de la empresa demandada. Conocía a D. Jon por el trato profesional que mantenía con él como responsable de administración de Construccions Bordils SA. Al actor le conoció el día del otorgamiento de la escritura notarial de constitución de la sociedad. El Sr. Rodrigo accedió a figurar como socio constituyente porque se le informó que las participaciones asignadas en el acto constitucional revertirían a Construccions Bordils S.A. No pagó de su bolsillo la aportación en efectivo que como socio constituyente le correspondía. (testifical del Sr. Rodrigo)

OCTAVO.- El 23-1-2002 el Administrador Unico de Constuccions Bordils S.A Sr. Juan Antonio otorgó poder mercantil a favor de su hijo D. Augusto. En fecha 22-3-2005 otorga nuevo poder mercantil a favor de su hijo ampliando notablemente las facultades del inicial apoderamiento. (folios 456 a 480)

NOVENO.- El 14-12-2006 se recibió en Construccions Bordils S.A un fax a la atención del actor con un presupuesto de la empresa Obres y Aplicacions 2006 SL. Con anterioridad a esta fecha el Sr. Matías, representante de una de las empresas proveedoras de Construccions Bordils, advirtió a D. Augusto que dos de sus empleados había creado una empresa competidora. (folio 402 y testifical Sr. Matías)

DECIMO.- El actor comenzó a prestar servicios por cuenta propia el 10-4-2007, figurando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde abril de 2007 (vida laboral folio 317 y confesión del actor)

UNDECIMO.- El 7-3-2007 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin efecto acto de conciliación."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONS BORDILS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona, en fecha 9 de noviembre de 2007 , autos nº 58/07, seguidos a instancia de D. Carlos Manuel, contra aquélla, DEBEMOS revocar y revocamos dicha resolución y, desestimando la demanda, absolvemos a CONSTRUCCIONS BORDILS S.A. de los pedimentos formulados en su contra por el demandante.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.