Sentencia SOCIAL Nº 3643/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3051/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación núm. 3051/2018
Recurso de Suplicación 003051/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003643/2018
En el Recurso de Suplicación 003051/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-07-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA , en los autos 000313/2018, seguidos sobre extinción
de contrato de trabajo, a instancia de Africa , asistida por la Letrada Dª Mª Rosario Climent Martos contra
JUCAIS SL, asistida por el Letrado D. Luis Mariano Zaballos Bertomeu, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
y SAFRÁ SAFOR SL, asistida por el Letrado D. Vicent Ramon Estruch Estruch y en los que es recurrente la
parte actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de resolución contractual presentada por Dña. Africa , representada y asistida por la Letrada Dña. Iris Robles Climent, contra las empresas 'Jucais, S.L.', representada y asistida por el Letrado D. Mariano Zaballos Bertomeu, y 'Safra Safor, S.L.', representada y asistida por el Letrado D. Vicente Ramón Estruch Estruch, se absuelve a las empresas 'Jucais, S.L.' y 'Safra Safor, S.L.' de las pretensiones deducidas de contrario por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Único de la presente resolución judicial.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La actora, Dña. Africa , con D.N.I. nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa 'Jucais, S.L.', en el centro de trabajo sito en C.P. José María Boquera Oliver, de la localidad de Carcaixent, (Valencia), con contrato de trabajo fijo discontinuo, (clave 300), categoría profesional de cuidadora, antigüedad de 1 de octubre de 2.009, jornada parcial, (13 horas semanales), y salario de 493,14 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Valencia, (B.O.P. de 1 de septiembre de 2.008).

SEGUNDO.-La empresa 'Jucais, S.L.' mediante comunicación escrita, de fecha 12 de diciembre de 2.016, notificó a Dña. Africa una modificación no sustancial de las condiciones de trabajo que afectaba al número de horas de trabajo de forma que en el periodo comprendido entre los días 29 de diciembre de 2.016 y 15 de febrero de 2.017 su jornada de trabajo sería de 13 horas semanales y en el periodo comprendido entre los días 16 de febrero y 31 de mayo de 2.017 su jornada de trabajo sería de 12 horas semanales. (doc. nº 1 de los aportados por la actora en el Juicio).



TERCERO.-Dña. Africa impugnó judicialmente la decisión empresarial de modificación del número de horas semanales de prestación de servicios, (jornada), dictándose por el Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia Sentencia, de fecha 24 de julio de 2.017, en el Procedimiento de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo nº 32/17 , desestimatoria de la demanda interpuesta, entre otras, por Dña. Africa , indicándose en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada resolución que 'se debe considerar que la medida está justificada', Sentencia en cuyo Fallo se indicaba que no era susceptible de ser recurrida en suplicación. En fecha 4 de agosto de 2.017, se dictó Auto por el Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia en el referido Procedimiento de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo nº 32/17 , procediendo a la aclaración del Fallo de la Sentencia, de fecha 24 de julio de 2.017 , recaída en el citado procedimiento, indicándose en la Parte Dispositiva del mencionado Auto que se añadía 'al final del mismo que 'al estimarse justificada la medida empresarial, adoptada en la comunicación de fecha 12-12-16', desestimándose la pretensión solicitada por la parte actora, en el hecho tercero del escrito presentado en fecha 28-7-17'. (doc. nº 2 y nº 3 de la actora y folios 17 a 35 de la empresa 'Jucais, S.L.' de los aportados en el Juicio).

CUARTO.-La Sala de lo Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2.017 , desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la defensa de, entre otras, Dña. Africa contra la Sentencia, de fecha 24 de julio de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia , confirmando la sentencia dictada en la instancia. En citado recurso de suplicación se interpuso al amparo del artículo 193 a) de la L.R.J.S .

La sentencia dictada en suplicación devino firme, habiéndosele notificado a la empresa 'Jucais, S.L.' el día 9 de enero de 2.018. (doc. nº 4 de la actora y folios 36 a 47 de la empresa 'Jucais, S.L.' de los aportados en el Juicio).

QUINTO.-La defensa de Dña. Africa presentó escrito, de fecha 6 de febrero de 2.018, ante el Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia interesando se acordara la extinción contractual respecto a la citada trabajadora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 138.7 de la L.R.J.S ., en relación con el artículo 41.3 del E.T ., al haberse declarado justificada la medida empresarial impugnada, interesando que la empresa 'Jucais, S.L.' le abonase la indemnización prevista en los referidos preceptos, dictando el Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia Providencia, de fecha 20 de febrero de 2.018 declarando no haber lugar a la solicitud efectuada por Dña. Africa 'al no haber pronunciamiento alguno sobre dicha petición en la sentencia, debiendo en su caso, instar el procedimiento correspondiente', no impugnando Dña. Africa la citada resolución judicial. (doc.

nº 5 y nº 6 de los aportados por la actora en el Juicio).

SEXTO.-La defensa de Dña. Africa remitió escrito a la defensa de la empresa 'Jucais, S.L.' interesando procedieran a la extinción de la relación laboral de la citada trabajadora con la empresa 'Jucais, S.L.' a la vista de lo resuelto en la Providencia, de fecha 20 de febrero de 2.018, del Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia, manifestando la defensa de la empresa 'Jucais, S.L.' mediante correo electrónico, de fecha 7 de marzo de 2.018, la imposibilidad de atender a dicha petición por las razones expuestas en el citado correo electrónico, dándose por reproducido íntegramente. (folios 55 y 56 de los aportados por la empresa 'Jucais, S.L.' en el Juicio). SÉPTIMO.- Dña. Africa , al tiempo de la modificación de su jornada de trabajo, percibía un salario de 493,14 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, con el siguiente desglose: salario base: 329,24 €; plus trasporte: 43,33 €; manutención: 38,26 € y p.p. pagas extraordinarias: 82,31 €. Tras la modificación de su jornada, Dña. Africa percibió un salario de 445,17 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, con el siguiente desglose: salario base: 303,92 €; plus trasporte: 34,66 €; manutención: 30,61 € y p.p. pagas extraordinarias: 75,98 €. (doc. nº 7 de la actora y doc. nº 3 a nº 8 de la empresa 'Safra Safor, S.L.' de los aportados en el Juicio). OCTAVO.- La empresa 'Jucais, S.L.' cesó en la prestación del servicio de comedor en el centro de trabajo consistente en C.P. José María Boquera Oliver, de la localidad de Carcaixent, (Valencia), el día 31 de mayo de 2.017, asumiendo la empresa 'Safra Safor, S.L.' la prestación de dicho servicio para el curso escolar 2.017/2.018. La empresa 'Safra Safor, S.L.' procedió a cursar el alta en la Seguridad Social de Dña. Africa en fecha 2 de octubre de 2.017. (folios 1 a 3 y folio 67 de la empresa 'Jucais, S.L.' y doc.

nº 9 y nº 10 de la empresa 'Safra Safor, S.L.' de los aportados en el Juicio). NOVENO.- El Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia dictó Sentencia, de fecha 27 de octubre de 2.017 , en el Procedimiento de Despido Nº 530/17, instando por Dña. Africa frente a la empresa 'Jucais, S.L.' en cuyo Fallo se estimó la excepción de falta de acción, absolviéndose a la empresa 'Jucais, S.L.' de las pretensiones deducidas de contrario.

La actuación objeto de enjuiciamiento fue la baja en la Seguridad Social de Dña. Africa efectuada por la empresa 'Jucais, S.L.' en fecha 31 de mayo de 2.017. La citada Sentencia fue confirmada en suplicación por Sentencia, de fecha 13 de marzo de 2.018, dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana, Sentencia que devino firme. (folios 5 a 16 de los aportados por la empresa 'Jucais, S.L.' en el Juicio). DÉCIMO.- Dña. Africa ha impugnado judicialmente por Despido, (del que conoce el Juzgado de lo Social Nº 4 de Valencia, Procedimiento de Despido nº 1.064/2017), habiendo concretado Dña. Africa la fecha de su despido en el día 23 de octubre de 2.017. (folios 48 a 54 de los aportados por la empresa 'Jucais, S.L.' en el Juicio). UNDÉCIMO.-Dña. Africa mediante escrito, de fecha 9 de noviembre de 2.017, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, comunicó a la empresa 'Safra Safor, S.L.' que 'por motivos personales, dejaré de prestar mis servicios en el puesto de educadora-monitoria del C.E.I.P. José María Boquera de Carcaixent (Valencia), rescindiendo pues, voluntariamente, mi vinculo laboral en la fecha de hoy'. (doc. nº 12 a nº 14 de los aportados por la empresa 'Safra Safor, S.L.' en el Juicio). DUODÉCIMO.- Con fecha 17 de abril de 2.018 se celebró ante el SMAC acto de conciliación que terminó sin avenencia.

DECIMO

TERCERO.-La actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la empresa Sará Safor, SL y por FOGASA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el trabajador en materia de resolución contractual al amparo del art. 41.3 del ET , pronunciamiento que es recurrido en suplicación por dicha parte con base enel apartado c) del art. 193 de la LRJS .

La recurrente indica que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el art. 138.7 de la LRJS en relación con el art.41.3 del ET y art. 24 de la CE por infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una sentencia sobre el fondo del asunto que resuelva definitivamente el conflicto de intereses que motiva el proceso. La Juzgadora de instancia entiende que carece de competencia funcional y corresponde al Juzgado de lo Social nº 11 a través de un incidente de ejecución, pero en cambio dicho juzgado rechazó la petición por considerar que la actora debía iniciar un procedimiento judicial independiente para ejercitar tal pretensión, y este rechazo de ambos juzgados deja en indefensión a la actora. También considera que la sentencia vulnera el art. 5 de la LRJS por cuanto que si la juzgadora a quo entendió en el momento de dictar sentencia que carecía de competencia funcional, debió abstenerse de entrar en el conocimiento del asunto y no podía recoger como probados los hechos que constan en la misma. Termina solicitando la revocación de la sentencia y el dictado de otra en la que se reconozca la extinción contractual en virtud del art. 138.7 de la LRJS en relación con el art. 41.3 del ET .

Pues bien, lo primero que debemos indicar es que formulado el recurso al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , tal apartado tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Sin embargo, la parte recurrente está invocando primordialmente normas y garantías de procedimiento ( art.138.7 de la LRJS ; art. 24 de la CE ; art. 5 de la LRJS ), lo que debió realizar con amparo en el apartado a) del art. 193 de la LRJS , que tiene por objeto reponer los autos al estado en que se encontrabanen el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, solicitando la correspondiente nulidad, lo que no ha efectuado. En cualquier caso, y en aras de salvaguardar al máximo el derecho de tutela judicial efectiva, entraremos en el núcleo de la cuestión planteada.



SEGUNDO.- Del inmodificado relato de hechos probados y de los existentes con tal carácter en el fundamento jurídico de la sentencia de instancia, a los que resulta necesario atender para comprender y resolver el recurso planteado, debemos destacar quela empresa 'Jucais, S.L.' mediante escrito, de fecha 12 de diciembre de 2016, notificó a Dña. Africa una modificación de las condiciones de trabajo que afectaba a su jornada de forma que, en el periodo comprendido entre los días 16 de febrero y 31 de mayo de 2.017, su jornada de trabajo sería de 12 horas semanales. Esta modificación que fue impugnada por la Sra. Africa , dictando el Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia sentencia el 24 de julio de 2.017 desestimatoria de la demanda interpuesta, en cuyo Fundamento de Derecho Quinto establecía que 'se debe considerar que la medida está justificada' y en cuyo Fallo se indicaba que no era susceptible de ser recurrida en suplicación.

No obstante la defensa de Dña. Africa recurrió en suplicación, al amparo del artículo 193 a) de la L.R.J.S ., recurso de suplicación que fue desestimado por Sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2.017, dictada por la Sala de lo Social del T.S.J . de la Comunidad Valenciana, sentencia que devino firme y que le fue notificada a la empresa 'Jucais, S.L.' el día 9 de enero de 2.018, desconociéndose, sin embargo, cuándo le fue notificada a Sra. Africa . La notificación sí se produjo ya que la defensa de la misma presentó escrito, de fecha 6 de febrero de 2.018, ante el Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia interesando se acordara la extinción contractual respecto a la citada trabajadora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 138.7 de la L.R.J.S ., en relación con el artículo 41.3 del E.T ., al haberse declarado justificada la medida empresarial impugnada, interesando que la empresa 'Jucais, S.L.' le abonase la indemnización prevista en los referidos preceptos (que es de 20 días por año de servicio). El Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia dictó providencia el 20 de febrero de 2.018, declarando no haber lugar a la solicitud efectuada por Dña. Africa 'al no haber pronunciamiento alguno sobre dicha petición en la sentencia, debiendo en su caso, instar el procedimiento correspondiente', no impugnando Doña Africa la citada resolución judicial. Ante tal negativa, la defensa de Dña. Africa remitió escrito a la empresa 'Jucais, S.L.' interesando procedieran a la extinción de su relación laboral, a la vista de lo resuelto en la Providencia, de fecha 20 de febrero de 2.018, del Juzgado de lo Social Nº 11 de Valencia, manifestando la empresa 'Jucais, S.L.' mediante correo electrónico, de fecha 7 de marzo de 2.018, la imposibilidad de atender a dicha petición por las razones expuestas en el citado correo electrónico.

Además de lo expuesto debemos indicar que la actora, mediante escrito de 9-11-17, comunicó a la empresa 'Safra Safor, S.L.', (empresa que se subrogó en la prestación del servicio de comedor en el centro de trabajo en el que Dña. Africa prestaba sus servicios), que 'por motivos personales, dejaré de prestar mis servicios en el puesto de educadora-monitoria del C.E.I.P. José María Boquera de Carcaixent (Valencia), rescindiendo pues, voluntariamente, mi vínculo laboral en la fecha de hoy', encontrándose, por tanto, a fecha de la resolución judicial de instancia (10-07-2018) la relación laboral de la Sra. Africa extinguida.



TERCERO.- Procede recordar que, atendiendo a los arts. 41.3 del ET y art. 138 de la LRJS , ante una situación de modificación de condiciones de trabajo, que son las que afectan, entre otras, a la jornada de trabajo, al horario, al régimen de trabajo a turnos, al sistema de remuneración, al sistema de trabajo y rendimiento, etc..., el trabajador puede ejercitar tres tipos de acciones:A) Impugnar de la decisión empresarial, conforme al procedimiento establecido en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral . En éste supuesto la sentencia dictada en ese proceso no es susceptible de recurso alguno (138.4º), y resulta incompatible el ejercicio simultáneo de esta acción con la de extinción del contrato de trabajo, porque tienen finalidades distintas.B) Ejercitar la acción de rescisión del artículo 50.1 a) que requiere que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ocasione un perjuicio a la formación profesional o menoscabe la dignidad profesional del trabajador; yC) La acción de rescisión del contrato prevista en el art 41.3 segundo párrafo ET , por cuanto la modificación sustancial que se refiere a la jornada de trabajo, o al horario, o al régimen de trabajo a turnos produce perjuicios al trabajador que la ejercita. Para que prospere ésta última, que es la ejercitada en el presente supuesto, se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:a) que se refiera a materias relacionadas con el tiempo de trabajo (jornada de trabajo, horario y régimen de trabajo a turnos); b) que tenga carácter sustancial y c) que perjudique al trabajador (tal y como ha sido señalado por la doctrina jurisprudencial, la existencia del perjuicio, salvo que sea notoria, debe alegarse y probarse).



CUARTO.- Pues bien, esta Sala, atendiendo el conjunto de factores y circunstancias existentes, entiende que la pretensión revocatoria que contiene el suplico del recurso no puede prosperar.

Nos encontramos en el caso de autos con que, una vez notificada a la trabajadora la modificación de las condiciones de trabajo en lo relativo a su jornada, la misma no optó por rescindir en ese momento su contrato de trabajo, sino que impugnó la decisión empresarial, lo que es perfectamente posible acudiendo al procedimiento especial previsto en el artículo 138 de la L.R.J.S . El ya citado artículo 41.3 del E.T . indica que 'el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social', y ese fue el camino tomado por la actora. Ahora bien, tras el correspondiente proceso la modificación fue declarada justificada y la demanda quedó desestimada, y en base al art. 138.7 de la LRJS , la sentencia que así lo declare 'reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado tres del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores concediéndole al efecto el plazo de 15 días'. Por lo tanto llegados a esta situación se reabre un derecho de opción siendo una de las alternativas la resolución del contrato con percibo de 20 días de salario por año de servicio, derecho que debe ejercitar en el plazo de 15 días.

Así las cosas, lo que no es posible efectuar es interponer un nuevo proceso judicial para obtener la citada resolución contractual e indemnización de 20 días, que es lo que quiere la demandante, pues tal pronunciamiento le corresponde al Juzgado de lo Social que conoció del procedimiento de MSCT y que declaró justificada la decisión empresarial (el nº 11), pues el mismo fue el que decidió sobre la cuestión litigiosa y tuvo el completo conocimiento del asunto. En efecto, forman parte de la ejecución y/o incidencias relacionadas con el fallo las cuestiones que puedan surgir sobre el pronunciamiento judicial que declara la medida justificada, debiendo constar en el fallo el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo y el plazo para ello, y por consiguiente los incidentes derivados del fallo corresponde atenderlos al juzgado que lo dictó, y en fase de ejecución, de conformidad con el art. 237.2 de la LRJS que establece que: 'la ejecución se llevará a efecto por el órgano judicial que hubiere conocido del asunto en instancia'. Resulta acreditado que la demandante así lo hizo en un primer momento, mediante escrito de 6-2-18 dirigido al Juzgado nº 11, como también consta que el mismo se negó a atender tal solicitud 'al no haber pronunciamiento alguno sobre dicha petición en la sentencia, debiendo en su caso, instar el procedimiento correspondiente'. Pero la actora se aquietó, no recurriendo la resolución judicial en reposición, lo que debió haber efectuado, porque lo que no es posible es que otro juzgado diferente abra un proceso para una cuestión de fase ejecutiva (como otras que puedan surgir como lo son un posible impago de la indemnización u otros supuestos).

Por lo expuesto entendemos correcta la decisión del Juzgado de instancia en la sentencia ahora recurrida, que insiste en el criterio de que: 'siendo el Juzgado que conoció del referido procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y declaró justificada la decisión empresarial modificativa el que ha de conocer, vía incidental, de las controversias que puedan derivarse de dicho pronunciamiento judicial'.

Finalmente, no podemos apreciar la infracción del art. 5 de la LRJS dado que lo recogido en la sentencia de instancia es lo necesario e imprescindible para poder dar una respuesta fundada en derecho a la cuestión planteada, que se ha hecho de forma pormenorizada y escrupulosamente razonada.



QUINTO.- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Africa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de VALENCIA, de fecha 10 de julio de 2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3051 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.