Sentencia Social Nº 3647/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0005257 402250 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000019 /2014 BB

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001062 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s: Juana

Abogado/a:LIBERIO SANCHEZ GONZALEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 19/2014, formalizado por el/la D/Dª LIBERIO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Letrado, en nombre y representación de Juana , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1062/2012, seguidos a instancia de Juana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Septiembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La actora, doña Juana , nacida el NUM000 de 1945, provista del DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM002 , prestando como última profesión la de limpiadora en una panadería en la que causó baja y teniendo reconocida una base reguladora mensual por cuantía de 635,33 euros.

SEGUNDO.- La actora en los años 2007 y 2011 había solicitado una declaración de invalidez permanente, instancias que fueron rechazadas al estimar que su cuadro clinico no configuraba grado de invalidez alguno.

TERCERO.- La actora, que no figuraba de alta o situación asimilada al alta al momento de su solicitud, acredita un total de 3.676 dias de cotización efectiva.

CUARTO.- La actora figuró inscrita como demandante entre el 11 de febrero de 2009 y el 15 de agosto que causó baja por no renovación de la demanda.

QUINTO.- El 23 de mayo de 2012 la actora planteó nueva solicitud de invalidez ante el INSS, que fue desestimada por Resolución de 3 de julio de 2012 al asumir el dictamen propuesta emitido por el EVI del dia anterior que consideraba que sus limitaciones organicas y funcionales no eran tributarias de ningOn grado de invalidez y explicando que además la actora no reüne el periodo de carencia necesaria para causar derecho a tal prestación procedente de una situación de no alta o asimilada al alta.

SEXTO.- Contra dicha Resolución presentó la actora escrito de reclamación previa, el cual fue desestimado por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de septiembre de 2012, con lo que quedó agotada la via administrativa previa, entablando demanda el 15 de octubre de 2012.

SÉPTIMO.- Las patologias más significativas que padece la actora son:

1) Quejas subjetivas de memoria pendientes de estudio cognitivo.

2) Sindrome depresivo de más de 20 atlas de evolución.

3) Hipercolesterolemia.

4) Leucopenia crónica asintomática.

5) Protrusiones discales cervicales y lumbares.

La actora camina sola y sin claudicar, consiguiendo puntatalon, con flexión lumbar conservada, y maniobras de Lassegue y Bragard negativas, con dorsiflexión conservada del primer dedo. Los ROTs están presentes y simetricos en miembros inferiores y superiores, quejándose de dolor lumbar en cinturón sin irradiación a miembros inferiores.

En la entrevista la actora está consciente, impresionando estar orientada temporo-espacialmente, mostrándose poco colaboradora, no contestando a cosas concretas, refiriendo quejas de memoria que contrastan con sus intentos de guiar la conversación cuando su hijo dice algo que ella considera que no es asi, manifestando que no acude a ningún facultativo desde su retorno a Galicia proveniente de Canarias, y que el tratamiento que toma se lo trajo de Canarias, pues alli no hay control de recetas.

En la exploración neurológica no se evidenciaron hallazgos patológicos, en análogo sentido que en el TAC craneal y analíticas practicadas.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda en materia de INVALIDEZ interpuesta por DONA Juana contra el INSS, absolviendo a la entidad gestora del pronunciamiento declarativo suscitado en su contra, con ratificación de las resoluciones recaidas en sede administrativa de 23 de mayo y 14 de septiembre de 2012.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de diciembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Juana interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, con los pronunciamientos favorables complementarios y consecuentes a dicha declaración. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda.

SEGUNDO.- La recurrente, con amparo en el art 193 b) de la LRJS solicita la revisión del hecho probado séptimo para que quede redactado con el siguiente contenido:

'Las patologías más significativas que padece la actora son:

Evidente deterioro cognitivo según informe reciente de neurología. Disminución de la intensidad de señal y altura de los discos intervertebrales en forma generalizada, comportándose hipointeso en el tiempo de relajación T2, como hallazgos sugestivos de cambios discartrósicos Se aprecia una imagen sugestiva de foraminal izquierda del anillo fibroso C3-C4 y C4-C6 que oblitera parcialmente la luz del foramen neural y probablemente contacte la raíz nerviosa emergente. Protusión central posterior difusa del anillo fibroso C5-C6, C6-C7 con mayor extensión derecha produciendo obliteración del espacio subaracnoideo anterior, receso lateral, y extendiéndose hacia el foramen neural con probable contacto sobre las raíces emergentes. Hiperlordosis lumbar. No alteraciones en la altura e intensidad de señal de los cuerpos vertebrales .Protusiones disco-osteofitarias posteriores de predominio central y focal a nivel de C3-C4 , C4-C5, C5-C6 y C6-C7 , que impronta sobre cara anterior del cordón medular, deformando discretamente su contorno, sin que presente hiperdensidades patológicas Cambios espondilosicos y discartrosicos generalizados, apreciándose disminución en la intensidad de señal y altura en los discos intervertebrales predominantemente de los segmentos L6 hasta S1. Cervicoartrosis generalizada con algias cervicales continuas, gliosis isquémica con pérdida de memoria que se ha agravado en los últimos 6 meses, protusión central posterior difusa del anillo fibroso en L3-L4, L5-S1 con algias en los miembros inferiores izquierdos y lumbar y depresión en tratamiento crónico Juicio diagnóstico: Déficit cognitivo. Escoliosis lumbar de concavidad derecha con osteocondrosis intervertebral y espondilosis profusiones discales en los interespacios L2-L3 , L3-L4 y L4-L5 en el contexto de una poli discopatía'.

Apoya la redacción en informes médicos de la sanidad pública y un informe médico forense.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la revisión no procede puesto que lo que pretende la recurrente es que se modifique el imparcial y objetivo criterio del Juez por el parcial y subjetivo de la parte, no evidenciando un error de valoración probatoria en la sentencia de instancia la cual sustenta básicamente su criterio en los informe del EVI, habiendo señalado esta Sala de suplicación que dicha opción es perfectamente válida y ajustada a derecho. Y así hemos señalado que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo, esta vez con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS para señalar que la sentencia de instancia infringe el art. 137 de la LGSS en relación con el art. 138 y 124 de la LGSS .

La recurrente entiende que la actora estaba en situación asimilada al alta puesto que el alejamiento del mundo laboral que padece ha venido provocado por la gravedad de la enfermedad que padece; partiendo de dicha acceso desde situación asimilada al alta entiende que reúne la carencia genérica suficiente por necesitar un total de 4.246 días y tener derecho a que se le compute un total de 4.263 días.

El art. 138 de la LGSS exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario reúna los requisitos establecidos en el art. 124 de la misma norma , es decir, se encuentre en situación de alta o asimilada al alta. El art. 125 de la LGSS regula las situaciones asimiladas al alta y permite la adicción por vía reglamentaria de otras situaciones como asimiladas al alta. De acuerdo con los artículos citados no podemos admitir la pretensión de la recurrente de entender que en el momento de la solicitud estuviera en situación de asimilada al alta, y ello porque la actora solicita la prestación en mayo de 2012 , habiéndose dado de baja como demandante de empleo en agosto de 2011 sin que conste que la baja por no renovación de la demanda viniera motivada por la gravedad de la enfermedad padecida ya que tal gravedad no se aprecia a tenor de los hechos declarado probados .

Dado que el recurrente pretende acceder a la prestación de incapacidad desde una situación de no alta el reconocimiento solo podría ser factible para los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, y nunca para el grado de incapacidad permanente total que subsidiariamente solicita y para ello cuando cumpla con la carencia de quince años que aquí tampoco concurre.

Por otro lado, y como señala el Juez a quo, tampoco podemos afirmar que la actora reúna una carencia de 4.263 días, y así en el hecho probado tercero, que no ha sido atacado, se refleja que la actora acredita un total de 3.676 días. En cuanto a los días por parto que pudieran corresponderle ex DA 44 de la LGSS no consta en sede fáctica que la actora hubiera tenido cuatro hijos, y tampoco consta la fecha de nacimiento a efectos de concretar si nacieron antes de enero de 1967.

Por todo lo dicho la actora no reúne los requisitos previstos en el art. 124 en relación con el art. 138 de la LGSS .

Pero es que tampoco podemos afirmar que tenga su situación clínica permita encuadrarla dentro de una incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual de limpiadora. Y así la declaración de incapacidad permanente absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .)

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 del ET , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, en el caso de autos, y tal como consta en la sentencia de instancia las dolencias que presenta la recurrente a nivel físico le permiten afrontar quehaceres de corte físico moderado dada su razonable capacidad motora y sin que presente gravosas limitaciones de movilidad. Y en cuanto a las dolencias psíquicas no se evidencia , por prueba objetiva, la gravedad del deterioro cognitivo que se referencia por la recurrente.

En base a todo lo argumentado no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches que contra ella se dirigen por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Liberio Sánchez González, actuando en nombre y representación de DÑA. Juana contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en autos 1062/2012, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.