Sentencia Social Nº 3648/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2008 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0017568

CR

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 6 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3648/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 23 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 439/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Maximiliano y Blagden Packing Femba. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar parcialment la demanda presentada per MÚTUA ASEPEYO contra Maximiliano , BLAGDEN PACKING FEMBA, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i, confirmant el grau d'incapacitat parcial reconegut, revocar parcialment les resolucions impugnades en quant a la base reguladora de la indemnització reconeguda, que queda fixat en l'import de 2.491,56 euros mensuals."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El Sr. Maximiliano , nascut el 7.11.49 , amb DNI NUM000 , categoria professional d'operari metal·lúrgic a l'empresa codemandada , estava en el moment de l'acident en situació d'alta al règim general.

Segon.- Va patir un accident del treball el dia 18.9.03 i passà a la situació d'incapacitat temporal fins el 28.3.04, moment en el que fou donat d'alta amb proposta de seqüeles definitives .

Tercer.- Després de ser revisat en data 22.4.04 per la Unitat de Valoració Mèdica, per resolució de l'INSS de 18.8.04 fou declarat en situació d'incapacitat parcial, derivada d'accident del treball, amb dret a percebre una indemnització de 60.626,40 euros. Les lesions apreciades a l'esmentada resolució foren: "Atrapamiento mano derecha con fractura 4º dedo y herida en SCALP. Queda edema residual dorso mano, cicatriz distrófica dorso mano. Realiza la pinza pero tiene dificultad para el cierre completo dela mano, pérdida de la fuerza de prensión".

Quart.- Interposada reclamació prèvia, la mateixa fou desestimada per resolució de 16.11.04.

Cinqué.- La base reguladora de la prestació corresponent al grau d'incapacitat parcial és de 2.526,10 euros al mes (si es computa en base a 365 dies l'any) i de 2.491,56 euros (en base a 360 dies l'any).

Sisé.- El Sr. Maximiliano , a conseqüència de l'accident, pateix: "Atrapamiento mano derecha con fractura 4º dedo y herida en SCALP. Queda edema residual dorso mano, cicatriz distrófica dorso mano. Realiza la pinza pero tiene dificultad para el cierre completo de la mano, pérdida de la fuerza de prensión".

Setè.- L'empresa demandada tenia concertat el risc d'accidents amb Mútua Asepeyo i estava al corrent en el pagament de quotes de la seguretat social.

Vuitè.- L'empresa demandada fabrica recipient metàl.lics per envasar. El treballador accidentat estava assignat a la secció de decoració, a la línia de pintura i envernissat. Treballa en bipedestació i alterna tasques de supervisió amb algunes de tipus manuals: quan hi ha alguna incidència o avaria a les màquines, o es produeix un canvi de partida o de color de pintura, en la preparació dels "palets" de xapes per a l'alimentació de la màquina, per a la neteja i ajustament de les màquines, la preparació de la pintura i la manipulació del "transpalet" per acostar les xapes. No ha de desenvolupar pinça fina, ni tasques d'habilitat digital, i ha de manipular pesos de 20 a 25 quilograms. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Maximiliano , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La mutua que frente a la resolución del INSS que concede una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, presenta demanda solicitando la revocación de resolución del INSS, por entender que el trabajador lesionado no estaba afecta a ningún grado de incapacidad permanente, sino a unas lesiones permanentes no invalidantes, solicitando de forma subsidiaria, que en todo caso, se fijará un concreta base reguladora para el cálculo de la IPP. El Juzgado, estima la petición subsidiaria, y ahora la Mutua Cyclops, interpone recurso, en el que solicita la revisión de los hechos declarados probados, y denuncia la infracción de los preceptos que a continuación se dirán.

SEGUNDO.- Bajo la adecuada cobertura del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, se solicita la revisión del hecho declarado probado octavo , y en este sentido, en base al apoyo documental encontrado, según se dice, en los folios 116 al 118, propone que se añada al mismo una cuantas precisiones, en relación con los requerimientos físicos que demanda el puesto de trabajo que ocupa el trabajador.

Con el mismo criterio que el expuesto en el escrito de impugnación de la letrada representación del beneficiario de la prestación, no podemos acceder a la puntualización que se quiere introducir en esta fase de recurso, puesto, que si bien es cierto, tal y como lo indica la Mutua, que el actor realiza en su puesto de trabajo las funciones tal y como la hace constar en su escrito de recurso, estas, únicamente se refieren al puesto de trabajo, y no a la profesión habitual del trabajador, por lo que su inclusión o no dentro del relato, de ningún modo puede servir para alterar o

Se rechaza, el presente motivo.

TERCERO.- Por el cauce del apdo. c) del artículo 191 LPL se denuncia seguidamente infracción, por inaplicación, del artículo 137. 1 b y c), así como el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Difícilmente el Juzgado ha podido infringir el artículo 137.1º b y c), pues ni la resolución concedió al trabajador una incapacidad en los grados a los que se refiere eso apartados, ni la propia recurrente, así lo pidió en su demanda. Por tanto, en aras a mantener intacto su derecho a revisar por infracción de normas la sentencia de instancia, deberemos entender, que se refiere, al tratarse la incapacidad a que hace referencia la resolución administrativa del INSS de una permanente en grado de parcial, al punto a) de ese mismo precepto.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial, el núm. 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , vigente según la Disposición Transitoria 5ª bis, del TRLGS del 1994 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas provoquen, en el caso de la Incapacidad Parcial una reducción en el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual que sea superior al 33 por ciento.

En el caso aquí examinado, el trabajador que es un trabajador manual y diestro en el ejercicio de su profesión la de operario metalúrgico, sufre un accidente de trabajo por atrapamiento de la mano derecha, el día 18/09/2003, que le provoca una fractura del dedo 4º dedo de esa mano, con una herida en Scalp. Una vez recuperado, presenta como secuelas residuales, un edema residual en el dorso de la mano. Una cicatriz distrófica en el mismo lugar. Puede realizar la pinza, pero tiene dificultades para cerrar la mano, y padece una pérdida de fuerza de prensión.

A la vista de este cuadro, parece evidente concluir, que el trabajador no podrá realizar, ni desarrollar su profesión, con la misma profesionalidad, agilidad y eficacia que la que tenía antes de sufrir el accidente. Y así parece entenderlo la recurrente, lo que no ha comprendido, al margen de que la Sala, pueda estar de acuerdo con las referencias que hace al binomio puesto de trabajo versus lesiones, es que los elementos de comparación para determinar si el beneficiario tiene reducida su capacidad funcional por encima del treinta y tres por ciento, no es el puesto de trabajo en relación con las lesiones, sino las secuelas con la profesión habitual. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el actor es un trabajador de baja cualificación, como lo es cualquier operario, y que esta obligado a utilizar las dos manos en el desarrollo de su profesión, ninguna duda cabe a la Sala, que este si no puede utilizar debidamente la mano rectora, esta limitación le provoca una disminución en su rendimiento laboral superior al 33% en relación con su profesión, aunque, pueda continuar ocupando el mismo puesto de trabajo.

Razonamiento que provoca el rechazo del motivo y por ende la desestimación del recurso en su totalidad.

CUARTO.- Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al abono de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de los Letrado de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 300 euros.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la Sentencia de 23 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona , en autos nº 439/2005, promovidos por aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Maximiliano , , y la empresa Blagden Packing Femba, en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos la sentencia recurrida en todas sus partes.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al abono de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de los Letrado de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.