Sentencia Social Nº 3649/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1282/2004 de 02 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 1.282/04-AC- Sentencia nº 3.649/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D.MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

En Sevilla, a dos de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.649/04

En el recurso de suplicación interpuesto por La Consejería de Agricultura contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 746/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Don Jesús Manuel contra La Consejería de Agricultura, sobre cantidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciséis de diciembre de dos mil tres por el Juzgado de referencia, estimando la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Agricultura y Pesca en el Centro de Trabajo "Cicem El toruño", en El Puerto de Santa María (Cádiz) y condición de personal laboral fijo, desde el día 20 de septiembre del año 1.989. La categoría profesional fue la de peón y como consecuencia del concurso de ascenso a promoción interna, obtuvo la de peón especializado en efectos desde el día 1 de octubre del año 2.001.

Las funciones de trabajo que ha venido desempeñando lo fueron: realización de la preparación de la alimentación, extracción y toma de muestras, preparación y manipulación de distintos reactivos químicos, análisis físico-químicos de los distintos cultivos marinos. Realizar el tratamiento de las instalaciones, tanques y materiales de manipulación con productos químicos. Realizar los muestreos de las distintas especies con tratamiento farmacológicos. Realizar la limpieza y esterilización de tanques y material de trabajo con hipoclorito sódico y ácido clorhídrico, así como retirar los restos orgánicos acumulados en el fondo de dichos tanques. Manipulación de equipos y maquinaria, incluyendo vehículos auxiliares.

SEGUNDO.-Dichas actividades, están expuestas a los siguientes riesgos y peligros: atrapamientos y cortes por utilización de maquinaria industrial. Pinchazos con aletas de los peces en su manipulación. Contagio por manipulación de materia orgánica en descomposición. Contagio por manipulación de peces enfermos. Manipulación de productos químicos tóxicos y/o nocivos. Exposición a gases generados en las tareas de limpieza. Exposición a ruidos. Trabajo en locales húmedos (estanques). Exposición a olores desagradables. Cambios de temperatura. Exposición a un ambiente húmedo y salino.

TERCERO.- El artículo 50 del V. Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, establece que los puestos que comporten riesgos de penosidad, peligrosidad o toxicidad, en tanto persistan, darán lugar al incremento del 20% del salario base, en atención a la exposición a los mismos, sin perjuicio de la adopción de medidas necesarias que minorasen o hiciesen desaparecer los mismos.

CUARTO.- En el informe técnico de 10-7-01 de Seguridad e Higiene en el Trabajo se asignaron niveles de riesgo a las diferentes tareas con el siguiente resultado.:

-atrapamiento y cortes por utilización de maquinaria industrial (NI III)

-pinchazos con aletas de los peces en su manipulación (NI II).

Contagio por manipulación de materia orgánica en descomposición (NO. Aceptable).

-contagio por manipulación de peces enfermos (NO. Aceptable)

manipulación de productos químicos tóxicos y/o nocivos (NI.II).

exposición a gases generados en las tareas de limpieza (NI III).

-exposición a ruidos (presión acústica máxima: 88.5 dba).

-trabajo en locales húmedos en presencia de electricidad (NI III).

Se establecieron diversas medidas correctoras.

QUINTO.- En resolución de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, de 8-3-02 se dice: "En el Pleno Extraordinario de la Comisión permanente del V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, celebrado el día 27 de febrero de 2.002 , se adoptó entre otros el siguiente acuerdo: resolución favorable hasta adopción de medidas para la petición de reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad de D. Plácido en el puesto de trabajo de peón."

SEXTO.- Se ha interpuesto la oportuna Reclamación Previa en vía administrativa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia, que entendiendo que el trabajo del actor reúne los condicionamientos precisos para el plus de penosidad,toxidad y peligrosidad que reclama, se alza la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, alegando,en dos motivos que se analizan conjuntamente por la Sala, que no se ha agotado la vía administrativa previa y que no se ha seguido por el trabajador el procedimiento previsto para la concesión y revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en el art. 50 del V Convenio colectivo del personal laboral de la Junta y en el Acuerdo sobre criterios para el reconocimiento y revisión de dichos pluses.

Tal y como se encuentra regulado en el art. 50 del V Convenio colectivo aplicable en la fecha de la reclamación objeto de esta litis el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, el derecho al percibo del mismo, siempre excepcional, se encuentra subordinado a la incidencia en el desempeño de la labor que es propia de un determinado puesto de trabajo, lo que significa que,aun cuando un trabajador tenga reconocido dicho plus para un trabajo determinado,si accede a otro en el que crea que también reúne las circunstancias que dan derecho al referido plus deberá solicitar de nuevo expresamente su reconocimiento para el nuevo puesto que ocupe,no pudiendo extenderse globalmente a tales efectos el reconocimiento que tuviese en el anterior trabajo que desarrollaba. Ello viene avalado, en el presente caso, por el Acuerdo anexo al V Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, cuya publicación fue ordenada por Resolución de 2 de febrero de 1998 (BOJA de 3 de marzo de 1998 ), sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía, Acuerdo al que las partes, a tenor del art. 8.4 de la norma pactada, vienen obligadas con la misma fuerza de ley que el propio Convenio,y cuya modificación,al ser una norma jurídica, no puede ser realizada por los Tribunales de Justicia a través del proceso (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).Y de conformidad con el apartado 1.2 b de dicho Acuerdo, la valoración de la penosidad,toxicidad o peligrosidad ha de venir referida a un concreto puesto de trabajo.

Además,para el reconocimiento o revisión de los indicados pluses se ha de iniciar el procedimiento previsto en el meritado Acuerdo ,previa petición expresa (apdo.2.1),siendo el único organismo competente para efectuar tales reconocimientos y revisiones el previsto en el art 50 del Convenio colectivo cuya infracción se denuncia, precepto según el cual "la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo" ;sólo una vez agotado el procedimiento previsto, el trabajador podrá reclamar contra la decisión de la Comisión de considerarla lesiva a sus intereses.

Pues bien,en el caso concreto que aquí se enjuicia,el trabajador prestaba sus servicios para el organismo demandado en el puesto de trabajo de peón, realizando las funciones que se relatan en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, funciones para las que le fue reconocido el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad por resolución de la Comisión permanente del V Convenio colectivo.Sin embargo, el demandante ,como consecuencia del concurso de ascenso a promoción interna, pasó el 1 de octubre de 2001 a un puesto de trabajo diferente de peón especializado, puesto desde el que pretende que se declare directamente, sin seguir los trámites procedimentales marcados por el Convenio y Acuerdo citados,que las tareas que ahora realiza son asimismo penosas,tóxicas y/o peligrosas, petición que no puede ser acogida porque,como se ha indicado ,al tratarse de un puesto distinto a aquel para el que se le reconoció el derecho al plus, ha de iniciar un nuevo procedimiento en el que ha de recaer decisión de la Comisión del Convenio, y, una vez conocida tal decisión, es cuando podrá, en su caso, acudir a la vía jurisdiccional.

De lo que antecede se desprende que no se ha seguido el cauce adecuado que, con carácter previo al acceso a la vía judicial, exige la normativa de aplicación, ya que, como viene reiterando esta Sala (sentencias de 24 de abril de 2001, o 19 de febrero de 2003 ), es necesario agotar el procedimiento establecido en las normas convencionales, como vía previa ineludible para poder acudir en demanda de la tutela judicial, por lo que el juzgador de instancia debió abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la pretensión actora, y, al no haberlo hecho así, procede la revocación de la sentencia ,previa estimación del recurso.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera de fecha 16 de diciembre de 2003 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por Don Jesús Manuel sobre reclamación de cantidad, y, en su lugar, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo de la litis.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.