Sentencia Social Nº 365/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4630/2007 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0004630/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00365/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024023, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004630 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: María

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0000216 /2007

Sentencia número: 365/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a siete de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004630 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO FECED MARTINEZ,

en nombre y representación de María , contra la sentencia de fecha 25-5-07, dictada por el JDO. DE

LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número DEMANDA 216 /2007, seguidos a instancia de María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS, en reclamación por Invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora, nacida el 20 de abril de 1.962, afiliada y en situación de alta en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos como titular de "comercio al por menor de productos alimenticios y de bebidas en establecimiento con vendedor", desde el 1 de marzo de 2.003, cayó de baja por enfermedad, el 30 de septiembre de 2.005, emitiéndose parte de alta por propuesta de invalidez, el 19 de octubre de 2.006, iniciándose de oficio expediente para determinar el grado de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Que confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis, el 23 de noviembre de 2.006, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 28 de noviembre de 2.006, que fue aceptada y acogida por la Dirección Provincial del LN. S.S. mediante resolución de fecha, 30 de noviembre de 2.006 , denegando la declaración de Invalidez Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente.

TERCERO.- Que la actora fue reintervenida de hernia discal L5-S1 (30/09/O5) mediante osteosíntesis (tornillos pediculares L5-S1) y hemilaminectomía L5, para liberación saco dural, discetomía y artrodesis anterior con caja intersomática dos espacios L5-S1 con cambios postquinírgicos. Dorsolumbalgia tras reintervención, apreciándose hemia discal D7-D8. La movilidad dorsolumbar limitada en más del 50%; fuerza de miembros inferiores conservada;no Lassegue, reflejos patelares conservados y aquilianos abolidos; dificultad para marcha en talón. Trastorno depresivo reactivo a tratamiento farmacológico.

CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones de los ocho años anteriores al hecho causante, desde noviembre 2000 hasta octubre 2006, alcanza la cifra de 405,04 ? mensuales.

QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 18 de enero de 2007, siendo desestimada por Resolución de fecha 2 de febrero 2007.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por María contra INSS y la TGSS, en reclamación de incapacidad permanente, debía absolver como absuelvo a las entidades demandadas de todas las pretensiones en este proceso"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Letrado D. PEDRO FECED MARTINEZ, en nombre y representación de María, no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-10-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3-4-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de esta ciudad en sus autos número 216/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c), por error b) en el escrito de recurso, de la L.P.L ., alegando como único motivo de impugnación la infracción del art. 137.1 b. de la L.G.S.S ., así como de la doctrina jurisprudencial que la parte recurrente considera que se han aplicado indebidamente en la instancia.

SEGUNDO.- En el primer fundamento de derecho de la sentencia impugnada se dice que "tanto éste, en su preceptivo informe de síntesis, como el perito, han valorado que la demandante está limitada para tareas de deambulación y bipedestación prolongada, cargar pesos -el perito concretó al respecto, en su exposición verbal, que puede acarrear pesos de entre 1 a 2 kg., aunque lo aconsejable es que se abstenga de hacelo, particularmente de manera reiterativa -añadiendo el perito médico que en su opinión tampoco es indicado en su estado mantenerse en sedestación de manera prolongada. También está limitada la actora para actividades que requieran esfuezos físicos y movilidad de tronco".

Estas limitaciones, consecuencia de las lesiones permanentes que la demandante padece en la columna vertebral, impiden la normal realización de las tareas que exije atender un comercio de productos alimenticios al por menor porque es propio de los vendedores en los establecimientos tener que estar prácticamente toda la jornada laboral en bipedestación lo que, como el propio Médico evaluador dice en su informe de síntesis, le está impedido a la actora. Si esta limitación es suficiente por sí misma para incapacitarla para el ejercicio de esa profesión de vendedora en un establecimiento de productos alimenticios y bebidas, al que también está limitada, como se dice en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, para acarrear pesos entre 1 y 2 kg., dada la pequeñísima cuantía de esas magnitudes, también está limitada o impedida para manejar la mayor o una gran parte de los artículos a vender en el establecimiento.

En conclusión, si no puede estar en bipedestación de foma prolongada, ni puede manejar pesos superiores a 1 o 2 kgs., la actora, a consecuencia de sus padecimientos de la columna vertebral y las limitaciones funcionales que éstas le producen, no está en situación de poder desarrollar normalmente su profesión de comercio en establecimiento de comestibles y bebidas al por menor. Lo que lleva a estimar su demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. PEDRO FECED MARTINEZ, en nombre y representación de María, contra la sentencia de fecha 25-5-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 216 /2007, seguidos a instancia de María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Invalidez total, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, estimando la demanda formulada por María, debemos declarar y declaramos que la demandante se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de titular de comercio al por menor de productos alimenticios y de bebidas en establecimiento vendedor, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 405,04 ?, con efectos económicos desde el día 23 de noviembre de 2006, condenando a las Entidades Gestoras codemandadas a abonarle la referida pensión con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4630/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.