Sentencia Social Nº 365/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00365/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 793/2011

Materia:OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s:Maribel

Recurrido/s:D. Adrian , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO TRES DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:472/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a ocho de Junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 365/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 793/2011, formalizado por la Sra. Letrada Dª María Fernanda De Andrés Pardo, en nombre y representación de la empresa JOSEFA NAVÍO SERRANO, contra la sentencia de fecha 04 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 472/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a D. Adrian , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por otros derechos de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte codemandada, Don Adrian , venía prestando servicios para la empresa demandante como Oficial de 1ª, conductor de pala cargadora, en la cantera propiedad de la demandada en Sineu, Mallorca, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 7-10-2004. Como consecuencia del accidente, sufrió varias fracturas de huesos, y demás de estar en situación de IT, el actor le fue reconocida una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho al percibo de la cantidad a tanto alzado de 30.492 €. En el centro de trabajo en que ocurrió el accidente, además de los trabajadores de la demandada, prestaban servicios trabajadores de varias empresas subcontratadas por la empresa demandante.

SEGUNDO.- En el Informe del accidente ocurrido, elaborado por la Inspección de Trabajo, y que el codemandado en el acto de juicio, se hace constar que el mismo tuvo lugar cuando se paró la cinta transportadora que carga los camiones y el actor se subió a lo alto de la misma para cambiar la correa, avisando a sus compañeros para que no la pusieran en marcha. Un electricista de una empresa subcontratada que estaba trabajando con cascos de música puestos, y que no había oído al actor, puso la cinta en marcha y el actor cayó de la misma. En el centro de trabajo en que ocurrió el accidente, además de los trabajadores de la demandada, prestaban servicios trabajadores de varias empresas subcontratadas por la empresa demandada. La Inspectora de Trabajo actuante propuso una sanción a la empresa por una falta grave, por infracción de los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y arts. 3 , 4 y 7 del Anexo III apartado 9 del RD 773/1997, de 30 de mayo, y por Resolución del Director General de Salud Laboral , Don Doroteo , de 1-9-2005, se impuso a la demandante de una sanción de 1.504,54 €.

TERCERO.- Iniciado el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad el INSS impuso a la empresa al abono de un recargo del 30% de las prestaciones, por Resolución de 11-4-2006.

CUARTO.- El trabajador codemandado accidentado se había subido a la cinta sin ponerse cinturón de seguridad, y él mismo afirma que había cinturones de seguridad en el centro de trabajo.

QUINTO.- Recurrida en alzada la Resolución del Director General de Salud Laboral, de 1-9-2005, por Resolución del Conseller de Trabajo y Formación, Don Ezequias , de 22-11-2005, se anuló la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho en todos sus términos. Consta en autos y se da por reproducida.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa demandante, fue desestimada por resolución del INSS de 3-3-2010. Consta en autos y se da por reproducida.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por Maribel , frente alINSS, TGSSy DON Adrian , en reclamación sobreRECARGO EN LAS PRESTACIONES POR FALTA DE ME DIDAS DE SEGURIDAD,debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de 11-4-2006, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrado Dª María Fernanda De Andrés Pardo, en nombre y representación de D.ª Maribel , que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 19 de Enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la empresaria demandante y ahora recurrente formula contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social un primer motivo de recurso por la vía del art. 191 a) LPL para denunciar infracción de los arts. 72 y 172.1 LPL , sosteniendo que al haber basado el juez su decisión en el hecho de que un trabajador de otra empresa no pudo oír al trabajador accidentado cuando avisaba que iba a subir a la cinta transportadora porque llevaba auriculares de música se ha introducido en el debate un hecho no incluido en la contestación a la reclamación previa, ni en el expediente administrativo, por lo que se ha causado indefensión a la parte. Se añade que los auriculares que llevaba el mencionado trabajador no eran de música sino de protección ante el ruido y que también causa indefensión la afirmación contenida en la sentencia según la cual la versión del trabajador estaría movida 'por temor reverencial u otra causa'.

Comenzando por el final, no se ve en qué modo una afirmación contenida en los fundamentos de derecho sobre valoración de una declaración emitida en juicio pueda causar indefensión. Podrá estarse o no de acuerdo con el razonamiento del juez, pero que éste considere que una declaración se haya emitido por una u otra razón no implica infracción de norma de procedimiento, antes al contrario, se da con ello debido cumplimiento al deber de motivar las sentencias del art. 97 LPL y, desde luego, no se causa indefensión de género alguno.

En cuanto al hecho en el que el juez basa su decisión, no hay una infracción del art. 72 LPL , pues la entidad gestora contestó la demanda ratificando la contestación a la reclamación previa, que obra a los folios 56 y 57, por tanto, no hubo variación sustancial en relación a la reclamación previa sino expresa remisión a su contenido. La cita en el motivo del art. 172.1 LPL debe imputarse a un simple error.

Además, que lo que realmente llevaba el electricista que puso en marcha la cinta no fueran auriculares de música sino de protección contra el ruido no tiene gran trascendencia, siendo lo relevante que ni este trabajador ni ningún otro oyó al trabajador accidentado avisar de que iba a subir a la cinta transportadora y lo que sostuvo la empresa en conclusiones y reproduce ahora es que no era necesario dotar al trabajador accidentado de cinturón de seguridad porque entre sus funciones no estaba la de subir a la cinta transportadora para cambiar una correa y realizó tal cosa por propia iniciativa y sin seguir instrucciones de la empresa, siendo éste el razonamiento que llevó al Conseller de Treball a estimar la demanda y dejar sin efecto la sanción. Se sostiene también que no hubo incumplimiento del deber de vigilancia y para resolver estas cuestiones es poco o nada relevante que los auriculares que llevaba el electricista que puso en marcha la cinta transportadora fueran de protección contra ruido y no de música.

Fracasa, por todo ello el motivo.

SEGUNDO.-El siguiente motivo lo encauza la parte recurrente por la vía del art. 191 b) LPL aunque no queda claro si se pretende la supresión de parte del hecho probado segundo o la adición de nuevos hechos probados, pues no se señala con claridad ni una cosa ni la otra, ni desde luego se ofrece una redacción alternativa, limitándose la parte a valorar de la manera global la prueba practicada, incluso la testifical, todo lo cual lleva el motivo al fracaso

Como hemos tenido ocasión de señalar en numerosas sentencias, el proceso laboral se rige por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad ( art. 74.1 LPL ) y tal como declaramos en sentencia de 27 de junio de 2008 (RSU 255/2008 ), este dato implica que el material litisdecisorio proporciona al juzgador de instancia un conocimiento directo del asunto del que por el contrario carece el tribunal ad quem. De ahí que la convicción fáctica del juzgador de instancia deba respetarse en fase de recurso salvo que incurra en error manifiesto.

La suplicación, de otro lado, está legalmente configurada como un remedio impugnativo de naturaleza extraordinaria, puesto que el control del juicio de hecho deviene factible únicamente con base en pruebas documentales y periciales ( arts. 191.b ) y 194.3 LPL ). Ello excluye toda posibilidad de examinar y apreciar con plena libertad en ese grado jurisdiccional la integridad del conjunto probatorio, sin que pueda invocarse con éxito la prueba testifical o cualquiera otra distinta de la documental o pericial.

Tal limitación implica, además, que la invocación de los referidos medios de prueba no sirva para combatir conclusiones factuales sentadas en la instancia con apoyo total o parcial en pruebas de índole distinta. En otro caso, el tribunal que conoce del recurso se vería obligado a calibrar el valor acreditativo y a contrastar la fuerza respectiva de instrumentos de prueba que quedan marginados de su ámbito de decisión. A ello se suma que las pruebas documentales o periciales que la parte recurrente aduce en apoyo de su propuesta han de poner de relieve la equivocación del juzgador de manera clara, terminante y rotunda, sin necesidad de emplear conjeturas ni suposiciones y de suerte que entre su contenido y el aserto de la sentencia exista contradicción insalvable. La prueba ha de ser fehaciente, es decir, reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara o una mera apelación y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Por tanto, los documentos o pericias, únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, deben evidenciar la equivocación del juzgador, sin necesidad de conjeturas ni hipótesis ni razonamientos ( SSTS/Social 7 junio 1978 , 20 enero 1988 y 9 diciembre 1989 ), o, dicho de otro modo, en especial relación a los documentos invocados, que «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, e incluso se ha dicho que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa» ( SSTS/Social de 11 noviembre 1986 y 13 diciembre 1990 ).

Además, el art. 194.3 LPL establece que deberán señalarse 'de manera suficiente para que sean identificados los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca'. Esta exigencia se ha concretado jurisprudencialmente, en relación con el articulo 205 .d) de la propia Ley, de semejante contenido, en el sentido que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad revisoria' ( s.s. T.S. 16-5-1986 , 23-6-1988 , y 14-7-1995 ); que 'la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( s.s 26-9-1995 y 19-12-1988); añadiéndose en otros que ' la parte recurrente debe señalar el punto especifico del contenido de cada documento para poner de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que demuestra la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' ( s.s. 23-9-1988 y 3-5-2001 ).

Debe recordarse, también, que no es cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ] y STS, 17 de octubre de 1990 ).

Por último, para que proceda la revisión de hechos probados el recurrente no puede limitarse a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo, pues en otro caso el tribunal se vería abocado a adoptar la posición de parte procediendo a una nueva redacción de los hechos.

En resumen, conforme a la doctrina sentada en la STS 23 abril 1986 (reiterada, SSTS 5 marzo y 2 julio 1992 y sucesivas), válida tanto para la casación como para la suplicación, los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso

No reuniendo estos requisitos el motivo que se resuelve está abocado al fracaso.

TERCERO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 123 LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta sosteniendo que no hubo por parte de la empresa demandada infracción de normas de seguridad laboral y que el siniestro es imputable a la imprudencia temeraria del trabajador y a la intervención de un trabajador ajeno a la plantilla de la empresa recurrente, también imprevisible para ésta, no habiendo existido causa-efecto entre la infracción de normas de seguridad por parte de la empresa y el accidente.

La empresa sostiene que no era necesario dotar al trabajado accidentado de cinturón de seguridad porque entre sus funciones no estaba la de subir a la cinta transportadora para cambiar una correa y realizó tal cosa por propia iniciativa y sin seguir instrucciones de la empresa.

Lo que se declara en el hecho probado segundo es que el trabajador accidentado subió a la cinta transportadora porque se paró y que lo hizo para cambiar la correa. Y cuando estaba sobre la cinta, un electricista de una empresa subcontratada la puso en marcha, lo que provocó la caída del trabajador accidentado, que no llevaba ningún sistema de protección anticaída.

Confluyen en la producción del accidente, como sostiene la empresa, la conducta imprudente del trabajador accidentado y la de un trabajador de una empresa subcontratista.

Pero ni una ni otra sirven para exonerar a la empresa del recargo de prestaciones.

Como se reitera en la STS de 12.jul.07 , para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS de 6 de mayo de 1998 ) pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras), pero para ello, como veremos, la conducta de la víctima debe operar como causa exclusiva del accidente sin que concurra con un incumplimiento imputable al empresario.

En tal sentido, el art. 15.4 LPRL 'tiene claramente por objeto que el empresario no pueda eludir en circunstancias normales su responsabilidad alegando la existencia de concurrencia de culpas por parte del trabajador'. En el mismo sentido, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 en la que se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temeraria que pudiera cometer el trabajador'. En esta misma línea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009 ) descarta la concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente.

En cuanto a la no utilización de los medios de protección proporcionados por el empleador y el deber de vigilancia del empleador en relación al cumplimiento de las normas sobre seguridad e higiene, no basta, desde luego, con poner a disposición de los operarios los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar las órdenes e instrucciones concretas y oportunas para su utilización, vigilando y controlando que por los operarios se pongan en práctica, ya que no basta la sola prohibición de las prácticas peligrosas si no se adoptan las medidas necesarias para hacer efectiva la prohibición ( STS Sala 3ª, Secc.4ª, 03-03-98 ).

Ahora bien, el deber de vigilancia del empleador no puede concebirse como una fiscalización constante, minuto a minuto, de todas las operaciones ejecutadas en el seno de su ciclo productivo, para obligar al empleo de cuantas medidas de seguridad están indicadas en cada caso, incluso a los trabajadores renuentes o rebeldes a sus indicaciones, convirtiendo al empresario en sombra del trabajador ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 4218/2004 de 27 mayo ) , sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes y entre ellas la actividad, el lugar de la prestación y la preparación del trabajador, no siendo exigible una vigilancia constante ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Málaga, núm. 506/2004 de 5 marzo , que cita las SSTSJ Castilla y León/Valladolid 30.5.95 , Valencia 4.3.92 y 23.3.94 ).

En general, se exime de responsabilidad al empresario cuando no hay tolerancia de las conductas arriesgadas ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cantabria núm. 467/2002 de 9 abril ), incurriendo en responsabilidad si se constata un incumplimiento sistemático o frecuente de las obligaciones a cargo de los trabajadores y el empresario se muestra permisivo o pasivo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 4218/2004 de 27 mayo ).

Por último, el hecho de que se ignoren las circunstancias exactas por las que se produjo el accidente no es un obstáculo para la imposición del recargo, cuando se incumplió alguna medida preventiva o de seguridad que de haberse adoptado habría evitado el daño o lo habría disminuido ( STS 16-1-2006 ), no siendo aplicable la presunción de inocencia ( STS 30/06/2008 )

Del mismo modo, ante una infracción de normas de seguridad e higiene, es irrelevante de todo punto la posible culpa de un tercero, pues la responsabilidad empresarial derivaría de culpa in eligendo o in vigilando, en tanto que, independientemente de las responsabilidades internas que deben de ventilarse dentro de la empresa, ésta es la obligada de velar por el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene reglamentariamente previstas, tanto directamente como indirectamente, haciéndolas cumplir a sus trabajadores ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 3304/2005 de 15 abril de 2005 ) y el cuidado y organización del trabajo compete a los encargados, cuyo incumplimiento o errores no exoneran a la empresa a la que pertenece la potestad exclusiva de su nombramiento y en quienes delega el desarrollo concreto de las tareas laborales ( Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en sentencia de 17 de junio de 1993 ).

Esta responsabilidad por 'culpa in vigilando' alcanza a la empresa contratista principal, que contrata o subcontrata la realización de trabajos de su propia actividad y que se desarrollan en sus propios centros de trabajo, en relación a la conducta de los trabajadores de la empresa contratada, pues el art. 24.3 LPRL impone en tales casos a la empresa contratista principal el deber de vigilar el cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales, pesando además sobre aquella empresa el deber de coordinación en los términos previstos en el art. 24.1 LPRS. Por tanto, la culpa de un empleado de la empresa subcontratada no puede tampoco servir para exonerar del recargo de prestaciones cuando concurre con un incumplimiento empresarial causalmente ligado con el accidente.

Aplicando tal doctrina al presente caso el motivo fracasa por las razones que pasan a exponerse.

Está fuera de toda duda la existencia de diversas infracciones de seguridad relacionadas causalmente con el accidente. Desde luego, constituye un claro incumplimiento en materia preventiva el trabajo en altura sin hacer uso de equipos de protección individual o colectiva anti-caídas. En realidad la empresa no niega que para realizar la tarea que el trabajador accidentado llevaba a efecto en el momento del accidente no fueran necesarios tales equipos de protección. Lo que opone la empresa es que dentro de las tareas propias del demandante, oficial conductor 1ª, no estaba la de encaramarse sobre la cinta transportadora para cambiar la correa si ésta se rompía o atascaba, que el trabajador llevó a cabo tal actuación por propia iniciativa, sin seguir instrucciones de la empresa y sin hacer uso del cinturón de seguridad que había en el centro de trabajo y que el accidente se produjo porque un electricista de una empresa subcontratista puso en marcha la cinta sin percatarse de que el codemandado estaba sobre ella.

Todas estas circunstancias, lejos de servir para exonerar a la empresa del recargo abundan en la existencia de incumplimientos en materia preventiva.

El hecho de que el demandante subiera a la cinta transportadora cuando se paró para cambiar la correa, más allá de si tal actuación entraba dentro de las tareas que tenía asignada, demuestra que fue la única actuación que se llevó a cabo para solventar el problema y ni siquiera se alega de qué otra manera debía solventarse, a quién debía haber avisado el codemandado para que procediera al cambio de la correa o cómo se solucionaban habitualmente este tipo de incidencias, lo que permite suponer que no era la primera vez que el trabajador accidentado actuaba del modo en que lo hizo, sin que conste que nadie se lo hubiera prohibido o se le hubieran dado instrucciones de cómo actuar en tales casos. Y sea como fuere, no puede verse en la actuación del trabajador una imprudencia temeraria o culpa exclusiva, pues, de una parte, se trata de una clara imprudencia profesional que no exonera del recargo y de otra, tal imprudencia concurre con diversos incumplimientos empresariales en materia preventiva.

En primer lugar, ya se ha dicho, que no consta la existencia de instrucciones de cómo debía procederse ante una situación de ese tipo y quién sino el propio conductor del camión que se estaba cargando era el encargado de cambiar la correa. En segundo lugar, hay un incumplimiento del deber de vigilancia a cargo del empresario, no sólo en relación al cumplimiento de las medidas de seguridad sino también sobre el correcto desarrollo de la actividad productiva. Y, sobre todo, hay un evidente incumplimiento del deber de coordinación previsto en el art. 24 LPRL conforme al cual cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas 'el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores'. Es evidente que si se hubieran cumplido estas obligaciones el electricista de la empresa subcontratista no habría actuado como lo hizo, poniendo en marcha la cinta sin cerciorarse previamente de que no había sobre ella nadie, pues, con independencia de quien era el trabajador que estaba sobre la cinta para cambiar la correa, la puesta en marcha de la cinta sin cerciorarse previamente de que aquel trabajador había terminado de colocar la correa y ya no estaba sobre la cinta implica una clara descoordinación y ello está en el origen del accidente.

Por último, también constituye un claro incumplimiento en relación a los equipos de trabajo el hecho de que puedan accionarse por quien, debido a su ubicación o al hecho de llevar unos cascos de protección contra el ruido, ignora si la puesta en marcha del equipo de trabajo pone en riesgo la seguridad de otro trabajador. En fin, no se explica tampoco porqué este electricista de una empresa subcontratista puso en marcha la cinta y ello nos coloca en una situación de cierto descontrol, en la que al pararse una cinta transportadora se procede a cambiar la correa por un trabajador que no tenía asignada tal función, sin que nadie más intente solucionar el problema, mientras que un electricista de una empresa subcontratista portador de unos cascos de protección contra el ruido pone en marcha la cinta, sin preocuparse de porqué la cinta estaba parada, sin tener contacto visual o auditivo con la misma y sin que conste porqué actuó de ese modo, ni siquiera si era el encargado de poner en marcha la cinta, pues no parece que la puesta en marcha de la cinta esté asignada a los trabajadores de una subcontratista.

No cabe, por tanto, exonerar a la empresa del recargo por las razones expuestas y al haberlo entendido así el juez de instancia no ha incurrido en la infracción denunciada y el motivo fracasa.

CUARTO.-En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida con las consecuencias procesales aparejadas a tal desestimación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D.ª Maribel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha 4 de Marzo de 2011 , en los autos de juicio nº 472/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente, frente a D. Adrian , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0793-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-793-11.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.