Sentencia Social Nº 365/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 259/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/000527

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0000527

SENTENCIA Nº: 365/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de Marzo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Celestino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 10 de noviembre de 2014 ctada en proceso sobre IAC, y entablado por Celestino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 y siendo su última profesión la de carpintero- ebanista, en situación de desempleo.

SEGUNDO.- El 13 de junio de 2011 sufre un accidente de tráfico, en el informe de urgencia se indica como diagnóstico lumbalgia aguda traumática.

El 22 de junio de 2011 se le realiza una resonancia magnética, con el diagnóstico de: Tendinitis del tendónsupraespinoso. Rotura del labrum inferior con quiste paralabral asociado (f.15). El 10 de noviembre de 2011 se le interviene de rotura de manguito rotador y lesión del bíceps del hombro derecho.

El 15 de marzo de 2012 se le realiza una resonancia magnética de hombro derecho con el diagnóstico de: cambios post- quirúrgicos. Engrosamiento de partes blandas en receso axilar compatible con capsulitis adhesiva. Mínimas alteraciones inflamatorias en tendón supraespinoso(f.19).

El 15 de mayo de 2012 se somete a una segunda intervención quirúrgica mediante artrolisis artroscópica del hombro derecho.

El 1 de octubre de 2012 se le realiza una resonancia magnética de hombro derecho con el diagnóstico de: cambios post- quirúrgicos con tenotomía del tendón largo del bíceps. Engrosamiento de partes blandas en receso axilar y triángulo graso subcoracoideo a valorar capsulitis adhesiva conjuntamente con la clínica. Mínima tendinopatía en el tendón del supraespinoso. Distensión subacromio-subdeltoidea (f.27).

El 21 de octubre de 2012 se le realiza un electroneuromiograma concluyéndose que 'los hallazgos electroneuromiográficos no han mostrado alteraciones significativas en los territorios explorados', f.30 cuyo contenido se da por reproducido.

El 20 de diciembre de 2012 se realiza unestudio gammagráfico de cuerpo completo y en el apartado de conclusión se señala: hipercaptaicón leve difusa en hombro derecho a valorar osteroporosis local por inmovilización; artropatía cervical, fracturas costales derechas. (f. 32).

El 5 de marzo de 2013 vuelve a ser sometido a una nueva intervención quirúrgica en la que se le realiza una capsulotomía anterosuperiror, limpieza subacromial y artroplastia acromioclavicular (f.42)

En el hospital de Santiago Ápostol de Miranda de Ebro (Burgos), no existe información desde junio de 2011 hasta la actualidad, respecto del demandante (f.187).

TERCERO.- El 13 de septiembre de 2013 insta expediente de incapacidad permanente; iniciado el mismo, en fecha 16 de octubre de 2013 se emite el informe de valoración médica con el siguiente contenido

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Antecedentes de accidente no laboral el 132-06-2011.

Dolor de hombre derecho, que dificulta la conciliación del sueño, secuela de rotura de manguito rotator intervenido, con evolución posterior a capsulitas adhesiva.

Última I.Q. con fecha 10-11-2011 mediante artroscopia de hombro derecho, procediéndose a reparación de manguito y tenodesis de P.L.B.

Intervenido mediante artroscopia en marzo de 2012, para liberación de capsulitas adhesiva.

Reintervenido en mayo de 2013, nueva artroscopia para liberación de adherencias.

No analgesia pautada; refiere metamizol a demanda.

Artroscopia de rodilla izquierda (hace unos 20 años).

Refiere antecedentes de cólicos nefríticos, refiriendo el ultimo hace unos dos años.

AFECTACIÓN ACTUAL

Refiere encontrarse bastante bien.

Refiere ganancia ponderal de 8kilos.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

BEG

MARCHA

Normal, libre y autónoma.

ESTADO NUTICIÓN

Sobrepeso moderado.

EXPLORACIONES POR APARATOS

VISTA

Usuario de lentes por presbicia

APARATO RESPIRATORIO

Exfumador desde hace 13 años.

No refiere enfermedad respiratoria.

APARATO CIRCULATORIO

Normotenso

No refiere enfermedad cardiovascular

APARATO DIGESTIVO

Diagnóstico de esofagitis grado leve

Resto sin intereses.

APARATO LOCOMOTOR

C.Cervical:BA conservado

C.Dorso-lumbar: Rotaciones conservadas

Flexión conservada

DDS de 5cm.

EE.SS: ESD: Abducción limitada a 90º por dolor

Antepulsión limitada a85º por dolor

EE.II:con BA y BM conservado

Marcha normal.

Fuerza conservada a nivel de EE.SS

Dolor discordante a la exploración, en trabajador sin tratamiento médico pautado, con exagerada expresividad dolorosa a la movilidad pasiva, tanto en abducción como en antepulsión.

No es posible la intensidad del dolor manifestado, sin conllevar una pauta analgésica asociada en indicada por traumatólogo.

OTRAS EXPLORACIONES

Gammagrafía: en fase vascular y precoz no se observan alteraciones importantes.

Hipercaptación en hombro derecho que afecta a cabeza humeral, articulación acromio clavicular y a cavidad genoidea.

IS por inmovilización o edema óseo.

Conclusión: Hipercaptación leve difusa en hombro derecho.

Fecha: 16-10-2013 Centro: EVI

SISTEMA NERVIOSO

Se aporta estudio electromiográfico de 31-10-2012:

'Los hallazgos electromiográficos no ha mostrado alteraciones significativas en los territorios explorados.'

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Limitación de la movilidad de hombro derecho, por encima de plano cefálico, por referencia de dolor en trabajador sin pauta analgésica

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Artroscopia de hombro derecho por rotura degenerativa de manguito reintervenido para liberación de adherencia a nivel de hombro, en dos ocasiones, siendo la última en mayo de 2013.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitación de la movilidad de hombro derecho, por encima de plano cefálico, con exploración discordante en trabajador sin pauta analgésica.

CONCLUSIONES

55 años

Desempleado

Déficit funcional de hombro derecho, discordante en la exploración, con movilidad dolorosa por encima de plano cefálico, y sin analgesia pautada por facultativo.

CUARTO.-El dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de octubre de 2013 determinó el siguiente cuadro residual:

Limitación de la movilidad de hombro derecho, por encima de plano cefálico, con exploración discordante en trabajador sin pauta analgésica.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitación de la movilidad de hombro derecho, por encima de plano cefálico, con exploración discordante en trabajador sin pauta analgésica.

Dicho dictamen propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (f. 57).

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 24 de octubre de 2013 denegar, con fecha 23- 10-2013 la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de su capacidad laboral para ser constitutiva de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS (f.55).

QUINTO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y en su defecto la total, siendo desestimada por resolución de fecha 13 de mayo de 2013.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 617,47 Euros, siendo la fecha de efectos el 18 de octubre de 2013. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 753 Euros'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QUE DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Celestino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolucion judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total por contigencia común de forma directa, y subsidiaremente el grado de incapacidad permanente parcial por la misma contingencia ( la instancia ha excluido la posible petición subsidiaria de lesiones permanentes no invalidantes por no tratarse de una contigencia profesional), todo ello para la categoria profesional de carpintero-ebanista en desempleo, nacido el NUM001 -1958 y que presenta limitaciones a nivel de hombro derecho. El juzgador de instancia considera que las limitaciones de movilidad lo son por encima del plano cefálico y que hay referencia a dolor sin pauta analgesica concreta que provoca que el déficit discordante no sea encuadrable ni siquiera en el grado subsidiario.

Disconforme con la resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica de cáracter multiple al amparo del párrafo b del articulo 193 LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c del mismo articulo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente la modificación fáctica del hecho probado segundo, ademas del tercero y el cuarto, al objeto de, atendiendo las documentales y periciales que especifica en su largo escrito de recurso de suplicación, intentar en virtud de documentos que va pormenorizando, incorporar resultancias facticas que no especifica finalmente en un texto alternativo, hace que esta Sala no pueda pormenorizadamente discutir cualesquiera de las integraciones o adiciones que pretende el recurrente, por cuanto no se delimitan o determinan finalmente en una redacción que vaya más alla de la idea de una nueva versión una aclaración de determinadas cuestiones o correciones que devienen inoperantes e inexigibles para esta pauta judicial, máxime cuando se comprueba que estamos ante una patologia delimitada en la extremidad superior derecha, con una incipiente perdida de fuerza y movilidad que no demuestra una exigencia incapacitante más alla del plano cefalico. En resumidas cuentas procede la denegación de la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los articulos 136 y siguientes y aún cuando no cita los parrafos 4 y 3 del art 137 de la Ley General de la Seguridad Social , llega a peticionar el grado directo de incapacidad permanente total o subsidiariamente el de incapacidad permanente parcial, todo ello en relación a su actividad profesional de carpintero-ebanista en desempleo, estaremos a las secuelas probadas e indubitadas valorando en su consideración conjunta tal actividad profesional.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se pude concluir en la valoración global del cuadro patologico en conexión con la categoria profesional de carpintero-ebanista que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado principal que postula y tampoco del subsidiario.

Piensese que estamos ante unas limitaciones de extremidad superior derecha a nivel de movilidad del hombro por encima del plano cefalico, donde al margen de las expresiones de dolor subjetivas no hay pautas analgesicas ni déficit funcional discordante que provoque limitaciones que sean contrarias al ejercicio de su profesión habitual o que siquiera subsidiariamente alcance cotas notables de afectación que incorporen una actividad probatoria y delimitada del tercio incapacitante indemnizable.

Limitaciones de movilidad y el dolorimiento que lo son por encima del plano cefálico donde concluye la instancia no se observan la mayoria de las actividades o dificultades laborales, adivirtiendo que solo ocasionalmente habría de estarse ante tareas compensadas con determinados movimientos posturales.

Por todo lo mencionado procede denegar integramente el recurso de suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Celestino contra la sentencia dictada en fecha 10-10-14 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria en autos nº 136/14 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo Sr. Magistrado/ Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0259-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0259-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.