Sentencia SOCIAL Nº 365/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 83/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000083/2020
NIG: 3501644420180011731
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000365/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001161/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Victor Manuel ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrido: DIRECCION000 .; Abogado: FRANCISCO MONTERDE HERNANDEZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de marzo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000083/2020, interpuesto por D. Victor Manuel , frente a Sentencia
000209/2019 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001161/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Victor Manuel frente a DIRECCION000 . y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. D. Victor Manuel ha prestado servicios por cuenta de la entidad DIRECCION000 con la antigüedad de 1 de marzo de 2005 como recepcionista.

La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial, posteriormente transformado en indefinido.

En fecha no precisada, la jornada pasó a tiempo completo.



SEGUNDO. En fecha 28 de febrero de 2018 el actor solicitó volver a su '...antigua jornada laboral de 25 horas semanales...' '...ya que la empresa no ha cumplido con lo pactado referente al salario...'.



TERCERO. La efectividad de la reducción de jornada se produjo en septiembre de 2018.



CUARTO. En fecha 30 de noviembre de 2018 la entidad empresarial comunicó al trabajador carta de despido por causas objetivas económicas, organizativas y productivas, con efectos de esa misma fecha.



QUINTO. La indemnización abonada por importe de 7.934,95 euros, lo fue atendiendo a un salario diario regulador de 26,48 euros, correspondiente al que venía abonándose al tiempo de la extinción.



SEXTO. El salario diario, si se atendiera a las doce últimas mensualidades previas al despido, ascendería a 38,39 euros.

SÉPTIMO. Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por D. Victor Manuel frente a la entidad DIRECCION000 y FOGASA, sobre DESPIDO IMPROCEDENTE, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido de la actora condenando a la entidad DIRECCION000 a estar y pasar por tal declaración ya que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 14.312,44 euros, condenándola igualmente y para el caso de que optara por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 26,48 euros/día, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración.

Se abonó como indemnización por despido objetivo la suma de 7.934,95 euros, que habrá de deducirse de la cantidad declarada como indemnización en la presente resolución.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Victor Manuel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Victor Manuel , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 209/19 dictada el 17/06/19 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos seguidos por reclamación de despido nº 1161/18.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda planteada en la que se solicitaba la declaración de improcedencia del despido objetivo del actor. El fallo reconoció la improcedencia del despido producido al actor con los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica, aplicándose como salario regulador de salarios de tramitación así como de la indemnización el salario que percibía el actor inmediatamente antes de producirse el despido (26'48 euros /día).

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, al amparo del art .193 c) LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia , específicamente el art. 26 del ET en relación con el art. 56 del ET.

Combate el recurrente exclusivamente el cálculo del salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente a la que ha sido condenada la empresa . Entiende el actor que a tenor de la jurisprudencia del TS debe calcularse a tenor del promedio del salario anual , y no en cambio a tenor del último salario percibido, tal y como ha hecho el juzgador de la instancia. Además , se añade que no se ha practicado el despido objetivo del actor hasta después de solicitar por su parte la reducción de su jornada , ello a pesar de que las causas esgrimidas en la misiva de despido son anteriores a la nueva jornada y salario reducido del actor.

La impugnante se opuso en base a la jurisprudencia del TS citando entre otras STS 17 julio 10990, 13 mayo 1991., 30 mayo 2003, 27 septiembre 2004, 11 mayo 2005 y 24 octubre 2006. En base a ello debe estar al salario percibido por el actor al momento del despido que era el que le correspondía a razón de su jornada parcial, que él mismo había solicitado. De igual modo, de haber sido a la inversa , el salario a abonar hubiera sido a jornada completa.

Para resolver el recurso que nos ocupa, eminentemente jurídico, en el que se cuestiona cual debe ser el salario regulador de la indemnización por despido improcedente , en el caso de trabajador que había solicitado una reducción de jornada por razones personales meses antes de producirse su despido, debemos acudir a la jurisprudencia en interpretación del art. 56 del ET por lo que respecta al salario regulador de la indemnización derivada de despido improcedente en casos de cambios de jornada de trabajo. A este respecto debemos partir diciendo que la Doctrina general del Tribunal Supremo establece que el salario regulador a los citados efectos debe ser el percibido o mejor dicho, el que debe percibir legalmente , la persona trabajadora al momento de tener efectos el despido ( STS 27 de diciembre de 2010-Recud. 1751/2010). No obstante , en aquellos casos en los que existan conceptos salariales variables (bonus, primas, conceptos mensuales que varían mensualmente , comisiones etc.), debe acudirse al módulo anual para efectuar el correcto cálculo del salario ( STS 16 de febrero 2015-Recud. 3056/2013; STS 14 junio 2018 -Recud 414/2017). A mayor abundamiento también en la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2017 -Recud 4202/15 se recuerda por el Alto Tribunal que el salario regulador de las indemnizaciones por despido es el percibido el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.

Lo anterior proyectado al caso que nos ocupa nos debe llevar necesariamente a tomar como salario regulador del despido del actor , el que venía percibiendo en el momento de producirse el despido (de efectos 30/11/18 -HP4º). En dicha fecha el operario venía percibiendo un salario invariable de 26'48 euros/día , pues había solicitado una reducción de jornada ( 25 horas semanales) por razones personales con efectos desde el mes de septiembre de 2018.

El Tribunal Supremo solo ha reconocido el derecho a que el salario regulador del despido se calcule a tenor de la jornada completa, en aquellos casos en los que la reducción de jornada solicitada deriva de una causa legal protegida ( cuidado de hijos o familiares- Disposición Adicional 19º del ET). Así se ha pronunciado claramente el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 25 de abril de 2018 (Recud. 2152/2016) , en la que no solo se aplica lo dispuesto legalmente por lo que respecta al cálculo de la indemnización por despido, sino que además se hace extensivo dicho cálculo, proporcional a la jornada anterior a la reducción, también a los salarios de tramitación, en virtud del carácter indemnizador . Y en la fundamentación jurídica se insiste: '(.) Ya hemos tenido ocasión de aplicar ese mismo criterio de manera específica a la misma disposición adicional en litigio, en la STS 11/12/2001, rcud. 1817/2001 , con cita de la de 15/10/1990, rec. 409/1990 - dictada en recurso de casación por infracción de ley y también en supuesto de jornada reducida por cuidado de hijos-.

Como en ellas se razona, la pauta habitual de que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido, 'es una regla general frente a la que caben excepciones'.

Tras lo que concluimos: 'Pues bien, una de esas excepciones es, cabalmente, la que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no solo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que 'en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia.

Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa'. (S. 20- VII-2000, rec. 3799/99).

Sin duda fue esa finalidad tuitiva la que llevó a la primera de las sentencias citadas a concluir que 'la indemnización que previene el apartado a) del núm. 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege.

Es lógico, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad. En el presente caso, los salarios a que atiende el Magistrado son los que corresponden a una jornada normal, que es la que tenían contratada las demandantes. La reducción de ella (consecuente al derecho ejercitado por las demandantes y que lleva aparejada la del salario en proporción) no supone sino una alteración transitoria de la relación, que antes y después del plazo temporal que la sentencia explícita de dichas reducciones tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa. De ahí se sigue que el cálculo de las indemnizaciones que ha realizado el Juzgador y que determina su pronunciamiento en cuanto al monto de las mismas no infringe, en manera alguna la normativa jurídica como pretende la demandada recurrente'.

Resulta pues palmario que, como razona la sentencia de contraste 'del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja'. Así lo reconoce también, lealmente, la empresa en su escrito de impugnación, razonando que 'el criterio neutral consistente en calcular la indemnización en función del salario realmente percibido, perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación de su trabajo con el cuidado de sus hijos'.

Por todo lo expuesto, y aplicando la Doctrina expuesta al caso que nos ocupa debemos desestimar el recurso planteado.

Y aunque se alega por la recurrente de forma velada un posible fraude de la empresa al despedir al actor pocos meses después de solicitar la reducción de su jornada por razones personales, es lo cierto que ello no fue debatido en el pleito ni alegado en la demanda, por lo que tratándose de una cuestión nueva debe quedar sustraído del recurso de suplicación.



TERCERO.- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 de la LRJS , no procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel , frente a la sentencia nº 209/19 dictada el 17/06/19 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 1161/18.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0083/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.