Sentencia SOCIAL Nº 365/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 360/2021 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 360/2021

SENTENCIA Nº : 365/2021

En Oviedo a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido nulo y subsidiariamente improcedente, seguidos entre partes:

Como demandante doña Daniela, que comparece representada por el letrado don Armando Díaz García, según poder telemático que en autos consta.

Como demandados la empresa LINTON GREY, S.L., que comparece representada por el letrado don Ángel Diego Lara Moral, según copia de poder notarial obrante en las actuaciones, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, así como el MINISTERIO FISCAL, que no comparecen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de mayo de 2021 con entrada el día 12 siguiente en este juzgado, tras su registro en decanato el día 11, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que la parte actora, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, solicita sea dictada sentencia por la que, con íntegra estimación de la demanda, sea declarada la NULIDAD DEL DESPIDO notificado el 30 de marzo de 2021, con los efectos legales de tal declaración, es decir, readmisión y abono de salarios de tramitación, así como al abono de una indemnización adicional de 6.250 € por vulneración de derechos fundamentales; y, subsidiariamente, se declare la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la empresa a que, a su elección, o bien readmita al trabajador demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, o bien indemnice al demandante con la indemnización legal establecida en el Estatuto de los Trabajadores, en ambos casos, con imposición de costas de 600€ por incomparecencia de la empresa al acto de conciliación.

La demanda se admitió a trámite merced a decreto de fecha 12 de mayo de 2021.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 23/06/2.021, la parte actora se ratificó en la demanda solicitando el recibimiento del pleito a prueba, oponiéndose la demandada comparecida por mor de las alegaciones que en el acta del juicio constan; y practicada con el resultado que en autos consta la prueba documental y testifical propuesta, y declarada pertinente, concluyeron las partes insistiendo en sus pretensiones respectivas, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

Han sido observadas y cumplidas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

1º)La parte demandante doña Daniela, mayor de edad, y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, LINTON GREY, S.L. (OPERHOTELS), con CIF B.-88.171.525, con antigüedad de fecha 1 de diciembre de 2012, y categoría profesional de camarera de pisos, primero lo hizo para la mercantil SOMO S.A., y desde el 02 de septiembre de 2019, para la hoy demandada, al haberse producido una subrogación empresarial al amparo del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores.

Rige la relación laboral entre las partes partes el convenio colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias. El centro de trabajo de la demandante es en el Hotel Eurostars Palacio de Cristal, sito en calle Policarpo Herrero, 33006, Oviedo.

El salario diario a tiempo completo, excluidos pluses extrasalariales, es de 44,14Euros brutos, 1342,73 euros brutos mes todo incluido x 12/365 días.

No ha ostentado en el año previo al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

2º)En fecha 30 de marzo de 2021 se le entrega en mano comunicación de despido disciplinario, que subscribió en disconformidad, del tenor literal siguiente: 'En Oviedo, a 30 de marzo de 2021

Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente la dirección de la empresa LINTON GREY S.L., y al amparo del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 38 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias, ha tomado la decisión de proceder a imponerle una sanción consistente en DESPIDO DISCIPLINARIO, por la comisión de una falta muy grave, con efectos del día de hoy y desde el mismo momento de la recepción de la presente comunicación, y todo ello en base a los hechos que a continuación se especifican. Prestando usted servicios en calidad de camarera de pisos, sus superiores jerárquicos nos han hecho llegar una queja elevada por nuestro cliente, Eurostars Palacio de Cristal, sito en esta capital; establecimiento hotelero que tiene externalizada con nuestra compañía los servicios de limpieza de habitaciones y zonas comunes. En concreto, se nos ha informado de que el pasado día 5 de marzo de 2021, acude al hotel un cliente habitual, que expresamente solicita alojarse en la habitación NUM000, que en ese momento no estaba todavía preparada. Como quiera que el cliente tenía que ausentarse, solicita a recepción la posibilidad, a la espera de que la habitación estuviera lista para ocupar, de dejar sus pertenencias en la habitación, entre ellas ciertas bebidas en el minibar, en concreto una botella de champagne, una de albariño, 2 botellas de gin tonic ya preparado y 2 cervezas; advirtiendo desde recepción a nuestra gobernanta, DOÑA Inmaculada, del hecho de que el cliente ya había dejado pertenencias en la habitación. Pues bien, ese mismo día, 5 de marzo de 2021, sobre las 22:20 horas, el cliente baja a recepción manifestado que no encuentra ninguna de las bebidas que por la mañana había dejado en el minibar a la espera de que se limpiase la habitación, y que tenía destinadas a una celebración con su pareja. El trabajador del hotel que en ese momento estaba de servicio en recepción, DON Santiago, además de intentar por todos los medios conseguir bebidas para el cliente, revisa la zona de olvidos y el office donde a veces se dejan las botellas olvidadas, y al no dar con las del cliente, se pone en contacto con usted, que ese día fue la encargada de la limpieza de la habitación NUM000, declarando usted, expresamente, que usted y su compañera DOÑA Julia se las habían apropiado y repartido, y que las botellas estaban en su taquilla, a excepción de las botellas de cerveza que se las había llevado a casa su compañera de trabajo la SRA. Julia, y que ya las devolverían, que 'seguro que al cliente no le importa beberlas al día siguiente.'Esta dirección ha investigado los hechos y además de comprobar la veracidad de los hechos descritos, por parte de la gobernanta DOÑA Inmaculada, se nos ha insistido en que expresamente se le informó, la mañana del día 5 de marzo de 2021, sobre la circunstancia de que el cliente ya había dejado pertenencias en la habitación, y a la espera de que se procediera a la limpieza de ésta. Los hechos descritos son de una gravedad extrema y sin lugar a dudas le hacen merecedora de la sanción que se le impone por medio de la presente, ya que, a pesar de que la gobernanta le manifestó de manera expresa que ya había propiedades del cliente, usted y su compañera de trabajo se apropiaron de las bebidas, y solo la queja del huésped, hizo que reconocieran su falta; e incluso en esas circunstancias, no llevaron a cabo la devolución de las bebidas hasta el día siguiente. Es más, incluso en el supuesto de que ustedes no fueran conscientes de que por parte de un cliente se habían dejado bebidas en el minibar para cuando la habitación fuera ocupada, es usted perfectamente conocedora de la orden estricta de no apropiarse de ningún objeto o producto que pudiera haber sido olvidado por un huésped, debiéndose hacer entrega de éstos a su superiora jerárquica a la espera de su posible reclamación. Gravedad de los hechos que se acentúa todavía más si cabe, ya que su conducta y la de su compañera han ofrecido hacia uno de nuestros mejores clientes, una imagen totalmente alejada de la profesionalidad y eficiencia que debemos mostrar, razones todas ellas que nos obligan a adoptar la presente medida de DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día de hoy, al no ser posible graduar hechos de la gravedad como los descritos a efectos de sancionar con una menor rigurosidad. Los hechos reflejados en los párrafos precedentes vienen tipificados como falta MUY GRAVE, según lo establecido en el artículo 43, apartados 2 y 3 del convenio colectivo de aplicación, y artículo 542 d) del Estatuto de los Trabajadores, lo que le hacen merecedora de la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO. Rogando proceda a la firma de la presente a los exclusivos de notificación y constancia,

La dirección'.

3º)La actora reclamó de la empresa demandada por email de 18 de noviembre de 2020 el complemento salarial por IT de abril y mayo, que la paga extra de julio no le había sido liquidada totalmente, pues sólo cabía deducir de ella el importe que antes de efectuarse la subrogación abonó la empresa saliente, adeudándosele también la paga de Santa Marta, pues al estar en IT no en ERTE, lo abonado no es el importe correcto, el 18/12/2020 se le liquidan por la empresa 971,99 euros líquidos por la paga extra de Santa Marta, regularizándose también inmediatamente después de su reclamación las diferencias en la extra de julio, abonándosele en fecha 19/03/2021 suma líquida de 550,25 euros por mejora IT.

En fecha 9/12/2020 presentó papeleta conciliatoria frente a la demandada reclamando la cantidad de 576,36 en concepto de complemento de IT, 996,22 euros en concepto de paga extraordinaria de Santa Marta, en ambos casos con más el 10% de interés, así como su derecho a disfrutar de seis días de descanso compensatorios por días de trabajo no descansados o, subsidiariamente, la compensación económica correspondiente que asciende a 217,40 euros; al acto previo ante la UMAC no acudió la conciliada que por entonces no constaba debidamente citada, no se prueba la posterior presentación de demanda.

La actora, al igual que Julia, Natalia, Ofelia, Paula, Piedad, Purificacion, Ramona., Regina, en fecha 21 de agosto de 2020 denunciaron a la empresa ante la ITSS de Asturias por -falta de entrega de EPIS, -falta de autorización de las vacaciones luego del ERTE, -falta de abono de la hora de nocturnidad al personal que desarrolla su trabajo en horario de tarde cuando éste fue de 17 a 23 h, -serie de 6 días de trabajo a veces, y se da un solo día de descanso, etc.

No constan las actuaciones realizadas por la ITSS de Asturias ad hoc.

4º)Recibió la empresa demandada comunicación de su cliente datada el 15 de marzo de 2021, en el sentido siguiente: 'ATT. DON Juan Pablo como ADMINISTRADOR DE LINTON GREY S.L. Muy Sra. Mía, En mi condición de apoderado de la sociedad HOTEL OVIEDO BUENAVISTA, que gestiona el hotel EUROSTAR PALACIO DE CRISTAL, y con la que la sociedad LINTON GREY S.L. tiene concertado la limpieza de las habitaciones y zonas comunes del citado hotel, y por medio de la presente, vengo a informarle de unos hechos, de extremada gravedad, ocurridos el pasado 5 de marzo de 2021. Así, y como se nos ha puesto en conocimiento por parte del trabajador de nuestra compañía, DON Santiago, el día 5 de marzo de 2021, se les advirtió a las empleadas de LINTON GREY, S.L., DOÑA Julia y DOÑA Daniela de que el cliente de la habitación NUM000 había dejado ciertas pertenencias en la habitación, a pesar de lo cual se apropiaron de determinadas bebidas propiedad del huésped y que estaban en el minibar de la habitación. Los hechos descritos son del todo inaceptables, ya que dañan de manera inequívoca la imagen del hotel frente a los clientes, por lo que les instamos a que de manera inmediata, lleven a cabo la oportuna investigación de los hechos y adopten medidas drásticas que eviten que hechos como los narrados vuelvan a repetirse, y todo ello con independencia de que, en base al contrato de arrendamiento de servicios que vincula a ambas sociedades, se les hará responsables de cuantos perjuicios puedan habernos ocasionado la conducta de sus empleadas. Sin otro particular, atentamente, D. Avelino'.

Obra en autos el citado contrato de arrendamiento de servicios, que se da por reproducido en este momento.

5º)En fecha 5 de marzo de 2021 el recepcionista del turno de mañana empleado del hotel, participó a la gobernante de LINTON GREY S.L. Doña Inmaculada que se había autorizado a un cliente habitual que se aloja habitualmente en la NUM000 a dejar sus pertenencias antes de entrar a ocupar la habitación y de que ésta fuera arreglada tras el cambio de cliente, doña Inmaculada indicó a doña Daniela, encargada de la limpieza de dicha habitación, mientras se encontraba realizando una contigua, que el cliente de la NUM000 iba a dejar sus pertenencias en la misma, sin indicación clara de cuáles eran éstas.

El cliente entró y dejó en el minibar distintas bebidas que había adquirido para una celebración con su pareja.

En el turno de noche hacia las 22 h baja a la recepción el cliente del hotel, habitación NUM000, Sr. Celestino y le comenta al recepcionista don Santiago que a su llegada había dejado en la habitación una botella de champagne, una de albariño, dos botellas de gin tonic y dos cervezas, que ya no estaban, que las había dejado en el minibar para que estuviesen frías, el recepcionista se dirigió al despacho de la gobernanta de LINTON GREY revisando la 'zona de olvidos' y las baldas del office donde se depositan los olvidos, al no hallarlas trató de contactar con doña Daniela no consiguiéndolo al principio, proporcionando al cliente (de la cafetería) una botella de ginebra y otra de vino blanco, contactando finalmente con doña Daniela que le manifestó que las bebidas, a excepción de dos cervezas que se había llevado a su casa Julia, estaban en su taquilla, que al día siguiente las entregará.

Don Santiago participó por email el incidente al jefe de recepción, y éste a su vez lo hizo a doña Zaida, supervisora de Operhotels así como después (11/3/2021) vía email a don Avelino.

6º)Las taquillas del personal de LINTON GREY S.L. son personales, sólo tienen la llave de la respectiva los empleados.

A la mañana siguiente ante la gobernanta doña Inmaculada doña Daniela y doña Julia manifestaron que las botellas no habían salido del hotel, devolviéndolas en bolsas que no contenían la identificación del número de habitación, de la camarera de pisos que había encontrado el olvido, ni la fecha y hora de ello.

Ninguna de ellas se puso en contacto con la gobernanta para participarle la mañana del 5 de marzo de 2021 que habían guardado en taquillas (u otro sitio) olvidos, al office/despacho de la gobernanta se accede a través de ascensor al que únicamente tiene acceso el personal.

7º)El protocolo implantado en LINTON GREY S.L. que todo el personal conoce, consiste en que si en una habitación se localizan olvidos (pertenencias olvidadas por los huéspedes) deben introducirse en bolsas etiquetadas con el número de habitación, identificación de la camarera de pisos que las encuentra, fecha y hora del hallazgo, participándolo a la gobernanta, que introduce en el sistema informático los datos por si el cliente reclama dichas pertenencias, depositándose en el office del despacho de la gobernanta. El hallazgo debe quedar en todo caso inmediatamente registrado.

8º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en data 09/04/2021, concluyó el 27/04/2021 con el resultado de tenerse por intentado sin efectoal no comparecer la conciliada, no constando en el momento del acto conciliatorio el Acuse de recibo de la papeleta conciliatoria, ni habiendo sido devuelta su citación por el Servicio de Correos. Así se hace figurar en la certificación del acto, interponiéndose la demanda en fecha 10 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-El salario regulador del despido debe quedar cifrado en la suma de 44,14euros brutos día, no incluyendo como hace empero la actora pluses extrasalariales, como el de economato, no cabe estar tampoco al indicado por la empresa de 1242,72 euros mes, ni al de 1358,74 euros mes que reseña la demanda, pues la actora percibía un plus de función de 65,21 euros mes que se le liquidaba también en IT, teniendo contrato tipo 100, indefinido ordinario a tiempo completo, si bien que durante los meses previos al despido estuviera en ERTE (trabajando sólo algunos días del mes), así como en IT otros meses. La empresa sostiene la procedencia del despido por pérdida de confianza en la empleada, pérdida que no admite grados, se tiene o no.

La parte actora por su parte alega que la comunicación de despido adolece de defectos formales, por indebida tipificación, amén de negar los hechos imputados en su realidad y gravedad, leyéndose en la demanda (sic) creemos que estos hechos han sido expresamente preparados por la demandada, con la única intención de proceder al despido disciplinario de la actora.

Alega inicialmente su nulidad radical porque ha vulnerado la conducta empresarial lagarantía de indemnidadde la operaria.

SEGUNDO.-Centrados en tales términos la discusión o debate procesal, y conforme recuerda y sistematiza la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 10/09/2015, número de sentencia 183/2015: '(...) 3. Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada «garantía de indemnidad» en el marco de las relaciones laborales. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2). Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores]. 4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas. Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia. En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7). (...) En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casumque su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. (...)'.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, 'en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo' ( STC 7/1993 , F. 4).

En la litis, debemos descartar que el despido merezca calificación de radical nulidad, de un lado, la empresa tras la reclamación vía email de la trabajadora comprobó la razón que le asistía regularizando diferencias salariales, reclamación que se encuentra temporalmente desconectada de la decisión de despido disciplinario (email de 18/11/2020 y despido de 30/3/2020), más desconectada se halla incluso la reclamación ante la ITSS de Asturias, de data 21 de agosto de 2020, que además fue suscrita por doña Daniela y doña Julia pero también por otros trabajadores, Natalia, Ofelia, Paula, Piedad, Purificacion, Ramona., Regina, respecto de los que no consta medida alguna tomada en su contra por la demandada, sin que por otra parte la actora haya acreditado que presentase demanda después, o actuaciones serias de la ITSS (sanciones, requerimientos,...) seguidas contra la empresa, pero es que, además, lo actuado revela que el despido ha obedecido a motivos ajenos al móvil lesivo, a lo que basta con constatar la queja recibida el 15/3/21 del cliente HOTEL EUROSTAR PALACIO DE CRISTAL, el email que envió al jefe de recepción de éste don Santiago, que no es empleado de LINTON GREY S.L., admitiendo la actora que guardó pertenencias ajenas, de un huésped del hotel, en su taquilla personal, sin informar de ello en ningún momento a la gobernanta, etc.

Descartada así la nulidad del despido, y con ella que proceda indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales (rogándose en el caso 6251,00 euros), no procede tampoco la condena en costas rogada de LINTON GREY, S.L., pues ex. Artículo 66.3 de la LRJS, aunque citada no acudiera dicha empresa al acto previo ante la UMAC, es lo cierto que la estimación de la demanda no sería sustancialmente coincidente con la papeleta previa, al poder acogerse sólo parcialmente, además de que en el caso no resulta probado que recibiera la citación para comparecer ante la UMAC a tiempo, según se ha dejado expuesto al relato fáctico.

TERCERO.-En orden a la calificación de improcedencia, se aducen en primer lugar defectos formales derivados de la inadecuada subsunción de los hechos imputados en las faltas del artículo 43 del convenio colectivo de hostelería y similares del Principado de Asturias, números: 2.Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o cualquiera otra persona al servicio de la empresa o en relación de trabajo con ésta, o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla, y 3.Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.

Se alega que puesto que lo que se imputa a la operaria es una apropiación indebida debieron subsumirse los hechos en la comunicación de despido en la falta muy grave del artículo 43.4 del convenio colectivo, cuando reza dicho número: 4.El robo, hurto o malversación cometidos dentro de la empresa.

Hay que comenzar significando que, «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos» ( art. 55.1ET). Mediante la carta de despido el empresario hace declaración de voluntad de las razones por las que despide al trabajador y la fecha a partir de la que se extingue el contrato de trabajo. Es una declaración de voluntad recepticia, de manera que para que sea eficaz debe llegar a conocimiento del trabajador. La expresión de los hechos que pueden constituir una de las causas sancionables con despido es requisito necesario para que el trabajador conozca las razones del despido y pueda defenderse de los cargos que se le imputan de una manera eficaz. Así se delimita la controversia judicial si se tramita demanda por despido a instancias del trabajador, pues al empresario «no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido» ( art. 105.2LRJS). Por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una forma concreta, clara y precisa, sin que sea suficiente la mera transcripción de alguna de las causas que se tipifican en el art. 54.2ET. No se exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas al trabajador, sino sólo indicación, clara y concreta de las mismas, de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa ( STS 22-2-1993 [RJ 1993, 1266]).

En la litis, no cabe apreciar defecto formal alguno, los hechos están suficientemente descritos en la comunicación del despido sin que se irrogue indefensión alguna a la trabajadora que le haya impedido articular los medios de defensa oportunos, aludiendo además la comunicación de despido a la infracción muy grave del artículo 54.2d) del TRLET, que tipifica como tal, susceptible de sanción con el despido, d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, siendo que bajo la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo pueden subsumirse perfectamente, conforme a la jurisprudencia, conductas muy variadas, tales como: competencia desleal, uso abusivo de poderes, etc., que tienen en común la violación de los deberes de fidelidad del trabajador para con la empresa, incumplimiento en el que según la jurisprudencia se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo [RJ 19862689] y 9 diciembre 1986 [RJ 19867294]); resultando por otro lado de la descripción de los hechos en la carta que lo que se viene a imputar claramente a la trabajadora es la apropiación de pertenencias supuestamente abandonadas por la clientela.

En la interpretación del artículo 54.2d) ET, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1987 ( RJ 1987130), con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 (RJ 1986312y RJ 1986 2609)). B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el título preliminar del Código Civil ( RCL 19741385 y NDL 18760) precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.1 ), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607y ApNDL 3006) la ha incluido en sus preceptos, somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1 a)) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual ( Sentencia de 25 de febrero de 1984 (RJ 1984921), con cita de la de 10 de mayo de 1983 (RJ 19832365)). C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 (RJ 1984918, RJ 1984921y RJ 19844478)). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 (RJ 1981570), entre otras).D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencia de 26 de mayo de 1986 ( RJ 19862689 ) y 26 de enero de 1987 ), porque, como señala la Sentencia de 30 de octubre de 1989 ( RJ 19897462 ) y recuerda la de 26 de febrero de 1991 (RJ 1991875), el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño de trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( Sentencia de 21 de noviembre de 1984 ), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias de 12 de junio de 1980 y 9 de mayo de 1988 (RJ 19883579)), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral ( Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1992 ).

Incluso se ha estimado que es conducta merecedora del despido la de dos camareras de pisos de un hotel que se apropian cada una de un marco portafotos propiedad de clientes que se habían alojado en el hotel donde ellas prestaban sus servicios antes del despido, marcos portafotos de escaso valor y olvidados por los clientes en cuestión en la habitación del hotel, al ser aquella conducta integrante de la transgresión de la buena fe contractual prevista como justa causa de despido en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, aun cuando luego devolvieran a la demandada, a requerimiento de la gobernanta, los marcos ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla de fecha 12-12-1997, AS 4565).

En el supuesto objeto de análisis, el despido debe ser declarado procedente, de un lado, la actora no contactó con recepción ni con la gobernanta que estaba también prestando servicios el 5/3/2021 para indicarle que había localizado en el minibar las botellas de un cliente del hotel, aun cuando pensase que se trataba de un olvido del anterior, pues ciertamente la gobernanta declara que sólo le dijo que el cliente de la NUM000 iba a entrar en la habitación a dejar sus pertenencias antes del arreglo de la habitación, sin indicarle - porque no lo sabía la propia gobernanta - que se trataba en concreto de botellas de bebida, y participarle igualmente que las había guardado en su taquilla personal, de la que sólo ella tiene llave, no fue hasta que contactó con ella el recepcionista a las 22 h y pico de ese día 5/3/2021 cuando dijo por vez primera que las tenía en su taquilla (personal) dentro del hotel, cuando por otro lado si el recepcionista pudo contactar telefónicamente con ella es de suponer que también ella dispusiera del teléfono de la gobernanta para indicarle dicho hallazgo, si es que no la localizaba físicamente en la mañana del 5/3/21 pues también prestaba servicios dicho turno la gobernanta de LINTON GREY S.L.

No obstante el notable esfuerzo de la defensa de la actora, es cierto asimismo que incluso doña Regina (pese a que lleva de baja en IT desde marzo de 2020) admite que los olvidos deben registrarse informáticamente, que las camareras de pisos no avisan a recepción, sólo a la gobernanta, siendo ésta quien registra informáticamente en la aplicación correspondiente de LINTON GREY SL el 'olvido', que los olvidos se introducen por las camareras de pisos en bolsas etiquetadas con el número de la habitación, nombre de la camarera de pisos que realizó el hallazgo, fecha y hora, sin que la actora cuando entregó las bolsas a la gobernanta a la mañana siguiente hubiese cumplido con tal etiquetaje, además si corresponde a la gobernanta registrar informáticamente el olvido, difícilmente podía hacerlo si la actora no le había comunicado tal hecho, y todo ello reconociendo doña Regina que éste es el protocolo establecido, que todos conocen, aunque no se les haya comunicado el mismo ciertamente nunca por escrito, y al margen también de que el office donde también reconoce se deben dejar los olvidos, se encuentre abierto o cerrado, deponiendo doña Regina que del office que se encuentra en el despacho de la gobernanta sólo tiene llave ésta, no las camareras de pisos, mientras que la gobernanta declara que está abierto, que no existe cerradura, y que sólo se accede a él a través del ascensor interno de servicio del personal, sin que los clientes del hotel puedan acceder al mismo pese a encontrarse en la planta 1ª del hotel. Protocolo que rige también para los olvidos en el minibar (testifical de doña Regina).

Sentado todo lo anterior, es obvio que en nada modifica la trascendencia de la conducta de la actora el hecho de que cuando se arregla la habitación para un nuevo huésped no puedan quedar en el minibar pertenencias del cliente/huésped anterior, máxime en los tiempos actuales de pandemia-COVID-19, pues lo que no es de recibo es tratar de negar en las circunstancias del caso que porque no sacó del hotel ese día 5 de marzo de 2021 las botellas que depositó en taquilla personal a la que sólo tiene acceso ella, no se le pueda imputar la transgresión de la buena fe contractual, porque además su trabajo implica que la empresa deba confiar en ella dado que la limpieza de las habitaciones la realiza en solitario, sin que a sensu contrario exista indicación mínimamente probada acerca de que los olvidos se hayan de depositar en las taquillas personales de los empleados, menos sin etiquetaje o identificación en la bolsa como antes se dejó dicho, y resulta asimismo de la testifical de doña Regina, siendo asimismo absurdo que doña Daniela (declarando la gobernanta ciertamente que las dos le manifestaron la mañana siguiente que las botellas las tenían ambas en sus taquillas, que no las habían sacado en ningún momento del hotel), no guardase todas las botellas en su taquilla personal, entregando dos latas de cerveza a la otra camarera de pisos, pues no se alcanza a comprender el sentido de ello; por otra parte, el perjuicio para LINTON GREY SL es evidente a través de la queja de uno de sus principales clientes; y siendo también cierto que doña Daniela ha trabajado poco por estar afectada por el ERTE, se hace difícil aceptar sin embargo que, como se aduce, (sic) creemos que estos hechos han sido expresamente preparados por la demandada, con la única intención de proceder al despido disciplinario de la actora.

Y ello por cuanto don Santiago, es empleado de la empresa que gestiona el hotel y no de LINTON GREY SL, y ni tan siquiera se alega, menos prueba, animadversión de éste hacia las dos camareras de pisos en cuestión; en las circunstancias expuestas, no deviene necesaria la testifical de doña Ramona, supuesta anterior gobernanta de LINTON GREY, deponiendo doña Inmaculada que ella lo es desde octubre/noviembre 2020, y puesto que doña Regina reconoce que está de baja en IT desde 03/2020, razón de no conocer a la nueva gobernanta, que por otro lado ha depuesto (la última) con total imparcialidad, tanto en lo que era favorable como adverso a las camareras de pisos, razones todas por las que procede desestimar la demanda, pues la pérdida de la confianza no admite ciertamente graduación, y debe ser recordado asimismo lo sentado por el Alto Tribunal, Sala Cuarta, en su resolución de 11 de octubre de 1993 (RJ 19939065) al entender que «acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador»; así «... si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Si el juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario, y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez».

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS, contra esta sentencia cabe deducir Recurso de Suplicación, de lo que se adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandola demanda formulada por Doña Daniela, contra la empresa LINTON GREY, S.L., el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la parte actora de efectos 30/03/2021, con la consiguiente ABSOLUCIÓN de la empresa demandada de todos sus pedimentos.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo desde ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E/