Sentencia SOCIAL Nº 365/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 981/2019 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 981/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 3ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 365/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 7 de abril de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pedro Javier Palacios Bote, en nombre y representación de D. Leonardo, contra la sentencia de 4 de diciembre de 2018 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 406/2018, formulado frente a la sentencia de 3 de enero de 2018, dictada en autos n° 1205/2016, por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de Madrid, seguidos a instancia de D. Leonardo contra la Compañía Auxiliar de Servicios Auxiliares, S.A., sobre materias laborales individuales.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. José Antonio Gallardo Cubero, en la representación que ostenta de la Compañía Auxiliar de Servicios Auxiliares, S.A.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de enero de 2018, el Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Leonardo, frente a la empresa CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A., en reclamación de cantidad, debo absolver a la demandada de los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: 'PRIMERO.- El actor D. Leonardo, con DNI NUM000, presta servicios para la empresa demandada CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A., del sector de limpieza viaria y servicios públicos, con antigüedad reconocida desde el 22-04-87, con la categoría profesional de peón día grupo 10. SEGUNDO.- El 4 de julio de 2013, CESPA -la mercantil demandada- resultó adjudicataria de la gestión de una serie de servicios públicos en la modalidad de concesión por parte del Ayuntamiento de Madrid, suscribiendo con la citada corporación local el 17-07-13, un contrato integral de gestión del servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes, que aglutina entre otros el servicio de jardinería y zonas verdes y el servicio de limpieza pública viaria. Lote 1 que comprende los distritos de Centro, Chamberí, Tetuán y barrio de Arguelles (Moncloa - Aravaca) y parte del bulevar de La Castellana, lote al que el demandante está adscrito. La citada sociedad procedió a subrogar a todo el personal afecto al servicio que procedía de la anterior adjudicataria -URBASER S.A.-, con efectos de 01-08-13. TERCERO.- Desde fecha no concretada el demandante se encuentra adscrito al distrito de Centro-Argüelles (Lote 1), ocupa puesto de delegado sindical por el sindicado CGT y está completamente liberado de su jornada. En este lote prestan servicios trabajadores de diario (que como el actor no trabajan los festivos) y otros de fin de semana, que trabajan los festivos, que incluyen el día de San Martín de Porres. CUARTO.- El 6 de febrero de 1992, la entonces adjudicataria del servicio -DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A.- suscribió con los representantes de los trabajadores un pacto para poner fin a la huelga que por aquel entonces se estaba llevando a cabo conforma al cual 'se abonarán los pluses del día de San Martín de Porres del año 1991 a toda la plantilla de diario'. QUINTO.-Tras la subrogación CESPA, se ha dejado de abonar a los trabajadores que los percibían, los pluses en el día de San Martín de Porres, retribuyéndolo como festivo (salario base más antigüedad). SEXTO.- El 20 de abril de 2015 el sindicato CC.OO. interpuso demanda de conflicto colectivo en la que reclama la condena a la demandada al pago de los pluses el día de San Martín de Porres como si de un día de trabajo efectivo se tratara. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social n° 4 de los de Madrid, autos 452/15, habiendo recaído sentencia de 29 de mayo de 2015, que aprecia la inadecuación de procedimiento, por considerar que el litigio no reúne los criterios para la utilización de ese cauce procedimental, debiendo acudir al proceso de reclamación individual. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el sindicato actor, habiendo recaído sentencia del TSJ de Madrid, n° 686/2015, de 13 de octubre (RSU 595/2015), que desestimando el recurso confirma la sentencia de instancia. SEPTIMO.- El actor reclama la suma de 83,01 euros en concepto de diferencia salarial por los pluses no pagados -toxicidad, incentivos y plus transporte-, correspondientes al día de San Martín de Porres de los años 2014, 2015 y 216. Esos días le han sido retribuidos como festivo (salario base y antigüedad). OCTAVO.- La relación de servicios entre CESPA y los trabajadores se rige por el convenio colectivo del sector de limpieza pública viaria de Madrid capital. NOVENO.- La pretensión de autos afecta a todos los trabajadores con categoría de conductor día que se encuentran adscritos al servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes, que aglutina entre otros el servicio de jardinería y zonas verdes y el servicio de limpieza pública viaria. Lote 1, que alcanza un número aproximado de 300 operarios. DECIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 28 de diciembre de 2016, sin que haya tenido lugar la celebración del acto, presentando demanda en fecha 30 de noviembre de 2016, que ha sido repartida a este Juzgado el 12 de diciembre'.

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Leonardo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección segunda, la cual dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2018 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 39 de Madrid de fecha 03/01/2018, dictada en virtud de demanda presentada contra COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS AUXILIARES S.A, en reclamación de CANTIDAD, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas'.

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de D. Leonardo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de febrero de 2018 (r. 1164/2017). El motivo de casación alegaba la infracción del art. artículo 49 y siguientes del Convenio Colectivo General del Sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que regula la figura de la condición más beneficiosa.

QUINTO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, se emitió informe con fecha 5 de marzo de 2020, en el que alegando la falta de competencia funcional de la sala de suplicación, considera procedente la desestimación del presente recurso, que se declare la nulidad de la sentencia dictada en suplicación y la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social recaída en la primera instancia.

SEXTO.- Por providencia de 8 de febrero de 2021 se dio traslado a las partes por el plazo de quince días a fin de que pudieran alegar lo que estimen conveniente sobre competencia. Con fecha 2 de marzo de 2021 por la representación procesal de la Compañía Auxiliar de Servicios Auxiliares, S.A. se presentó el correspondiente escrito. Por Diligencia de Ordenación de 10 de marzo de 2021 se dió traslado nuevamente al Ministerio Fiscal éste se remitió a las alegaciones efectuadas en su anterior informe de 5 de marzo de 2020.

SEXTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de abril de 2021, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El núcleo del recurso de casación unificadora deducido por la dirección letrada de la parte actora gira en torno a la existencia de una condición más beneficiosa respecto del abono de los pluses de toxicidad, incentivos y plus de transporte el día de San Martín de Porres, de los años 2014, 2015 y 2016.

La sentencia de suplicación dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 4.12.2018 (R. 406/2018) y ahora impugnada, confirma la de instancia que desestimó la demanda por entender que no existe condición más beneficiosa. En el relato fáctico consta que en febrero de 1992 la adjudicataria anterior (Dragados y Construcciones, SA) acordó con los representantes de los trabajadores en un pacto de fin de huelga que abonaría los pluses del día de San Martín de Porres del año 1991 a toda la plantilla, y que tras la subrogación de CESPA ese día se abonaba como festivo, habiendo sido planteada demanda de conflicto colectivo en reclamación de los pluses del mencionado día de San Martín de Porres que fue desestimada, tanto en la instancia como en suplicación, por inadecuación de procedimiento.

2.El informe del Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, destacando que, en el presente caso, el actor reclama el abono del día completo de la festividad de San Martín de Porres, como si hubiera efectivamente trabajado, correspondiente a los años 2014, 2015 y 2016, ascendiendo la cuantía concreta reclamada a 83,01 euros, y que no alcanza el límite de acceso al recurso de suplicación, actualmente establecido en 3.000 euros, conforme al art. 191.2.g) LRJS. Argumenta también que la afectación general no ha quedado constatada al no aportarse ningún dato que permita determinar el número de litigios efectivamente tramitados sobre esta problemática y que no resulta suficiente a estos efectos la sola mención contenida en la sentencia del Juzgado relativa a que la resolución afectaría a todos los trabajadores de la categoría que se reseña, dado que es una mera previsión de futuro que no constituye una real y actual litigiosidad. E igualmente indica que la demanda de conflicto colectivo formulada sobre esta misma cuestión ha sido desestimada por inadecuación de procedimiento, al considerar que el litigio no reúne los criterios para la utilización de ese cauce procedimental, lo que evidenciaría la inexistencia de un interés general.

La parte recurrida impugna, negando en primer término la concurrencia de la necesaria identidad sustancial. Respecto del fondo debatido sostiene la adecuación a derecho de la sentencia de instancia. Y, finalmente, al evacuar el traslado conferido a tal efecto, fundamenta la incompetencia funcional de la Sala de lo Social del TSJ conforme a lo prevenido en el art. 191.2.g) LRJS.

SEGUNDO.- 1.Estando afectado el orden jurídico procesal, ha de primar sobre el análisis de cualquier otro debate casacional el examen de la cuestión atinente a la concurrencia o no de la imprescindible competencia funcional para el enjuiciamiento de esta Litis.

Precisaremos antes, que se invocó por la parte recurrente, a los efectos de sustentar el elemento de contradicción, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16.02.2018 (R. 1164/2017), más, como ya hemos afirmado reiteradamente, en estos casos no resulta preciso estudiar la concurrencia del requisito preceptuado en el art. 219 de la LRJS. Entre otras muchas, expresamos en STS IV de 18.05. 2018, rcud 381/2017 que, estando concernida la propia competencia funcional -que implica a su vez el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación-, el Tribunal la examinará incluso de oficio, sin encontrarse vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación y sin necesidad de que confluya el referido presupuesto de contradicción.

Ello es así, porque si el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, esto presupone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia sea -a su vez- recurrible en suplicación, de modo y manera que el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, las SSTS/IV 13-octubre-2006 -recurso 2980/2005-, 26-junio-2007 -recurso 1104/2006-, 16-enero- 2008 -recurso 483/2007-, 21-enero-2008 -recurso 981/2007-, 5-marzo- 2008 -recurso 369/2007-, 29- mayo-2008 -recurso 878/2007-, 25-junio-2008 -recurso 1545/2007-, 30-junio- 2008 -recurso 995/2007-, 6-abril-2009 -recurso 154/2008-, 20-abril-2009 -recurso 2654/2008). En los mismos términos nos pronunciamos en STS IV de 29.10.2019, rcud 2331/2017, con cita de nuestras SSTS de fecha 17.07.2018 (rcud 904/2018 y 1176/2017) recordando la argumentación de la del Pleno de 11 de mayo de 2018 (rcud 1800/2016).

2.También se ha abundado en el acceso al recurso cuando confluya la afectación general a que se refiere el mismo texto procesal en su art. 191.3.b): que la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de trabajadores, siempre que la afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Sobre este cauce, venimos manteniendo la siguiente doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS de 31 de enero de 2017, Rcud. 2147/2015; de 7 de junio de 2017, Rcud. 3039/2015; de 26 de mayo de 2015, Rcud. 2915/2014 de 1 de julio de 2015, Rcud. 2547/2014, de 3 de diciembre de 2019, Rcud. 2644/17 y 20 de octubre de 2020, Rcud. 2554/17, que relaciona la más reciente de fecha 9.02.2021, rcud 3713/2018:

a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma - supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

b). - La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

c). - Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

d). - La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

e). - En resumen, el recurso de suplicación es un recurso debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

3.Su proyección sobre el supuesto enjuiciado conduce a la conclusión de falta de acreditación de ese requisito. Estamos ante una reclamación individual de un trabajador en cuantía de 83,01 euros y concepto de diferencia salarial por los pluses no pagados -toxicidad, incentivos y plus transporte-, correspondientes al día de San Martín de Porres de los años 2014, 2015 y 216, días que le han sido retribuidos como festivo (salario base y antigüedad).

Sentada la imposibilidad de alcanzar el umbral económico exigible, hemos de analizar los elementos de los que disponemos para valorar el acceso a suplicación por vía de la afectación general. En sede fáctica consta la suscripción en febrero de 1992, por la entonces adjudicataria del servicio -DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A.- con los representantes de los trabajadores un pacto de fin a la huelga conforme al cual 'se abonarán los pluses del día de San Martín de Porres del año 1991 a toda la plantilla de diario'. Tras una subrogación, CESPA dejó de abonar a los trabajadores que los percibían, los pluses en el día de San Martín de Porres, retribuyéndolo como festivo (salario base más antigüedad). En fecha 20.04.2015 el sindicato CC.OO. interpuso demanda de conflicto colectivo reclamando el de los pluses el día de San Martín de Porres como si de un día de trabajo efectivo se tratara. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de los de Madrid apreció la inadecuación de procedimiento, por considerar que el litigio no reunía los criterios para la utilización de esa modalidad procesal, debiendo acudir al proceso de reclamación individual. Recurrida en suplicación por el sindicato actor, recayó sentencia del TSJ de Madrid, n° 686/2015, de 13 de octubre (RSU 595/2015), confirmatoria de la sentencia de instancia. Otro dato a tomar en consideración de aquel capítulo es el que declara que la pretensión de autos afecta a todos los trabajadores con categoría de conductor día que se encuentran adscritos al servicio público de limpieza y conservación de los espacios públicos y zonas verdes, que aglutina entre otros el servicio de jardinería y zonas verdes y el servicio de limpieza pública viaria. Lote 1, que alcanza un número aproximado de 300 operarios.

A pesar de esta última manifestación, se desconoce el volumen de la conflictividad que hubiere podido generar este tema, y no se aprecia una notoriedad que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, comporte un grado de litigiosidad o controversia apreciable. La circunstancia de un litigio precedente sobre conflicto colectivo no tiene en este concreto supuesto la relevancia necesaria para alcanzar una solución diversa a la de inaccesibilidad al recurso, como seguidamente veremos.

En STS 5.11.2019, rcud 964/2017, sobre esa procedencia o no de recurribilidad, de conformidad con las previsiones del art. 191.3.b) y 2.g) de la LRJS, acudíamos a la argumentación desarrollada en STS 30 de mayo de 2019 Rcud 1359/2017: 'por apreciarse la notoria afectación general cuando sobre la cuestión se ha suscitado conflicto colectivo sobre idéntico objeto ( STS/4ª de 20 abril 2011 -rcud. 4052/2010-, 14 octubre 2011 -rcud. 3922/2008-, 23 junio 2015 -rcud. 1647/2014-, 20 septiembre 2016 -rcud. 3335/2013- y 3 mayo 2017 -rcud. 3628/2015-)...' La STS de mayo de 2017 Rcud 3628/2015 expresaba al efecto que: 'esa afectación general por notoriedad es la que la Sala ha apreciado cuando la reclamación tiene 'como fundamento y precedente inmediato una sentencia dictada en conflicto colectivo' ( STS 23/12/97 -rcud 4148/96-), pues 'estos pleitos precedentes, unidos al actual pueden acreditar la afectación generalizada del conflicto, en tanto que las reclamaciones tienen su origen en un procedimiento de conflicto colectivo' ( STS 23/10/08 -rcud 3671/07-), de forma que 'la previa existencia del conflicto colectivo del que traen causa las demandas, acredita por sí misma la concurrencia de un interés general no pacífico... lo cual es conforme ... con la finalidad, que trata de conseguir la ley procesal laboral, de evitar que queden fuera del recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, al multiplicarse o extenderse a nuevos supuestos de hecho idéntico y requerir, por tanto, una actividad uniformadora de los órganos jurisdiccionales de rango superior' ( SSTS 17/11/09 -rcud. 309/09- ; 25/11/09 -rcud. 267/09-; y 10/12/09 -rcud 305/09-)'.

Fijada dicha regla general, también ha de atenderse a las precisiones efectuadas en sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2013, recurso 376/2012, de las que se hacía eco la arriba citada de 20.09.2016, al decir: 'Sin negar la validez general de esta doctrina, la misma ha de matizarse en el sentido de que esa presunción de afectación general queda destruida en supuestos -como el de autos- en que las circunstancias concurrentes evidencien que la reclamación carece de esa proyección general notoria que da acceso al recurso. En concreto: (...) c) a la fecha de la sentencia de instancia [Noviembre/2010] no consta reclamación alguna de los trabajadores de 'Carrefour' sobre la misma cuestión, hasta el punto de que ni tan siquiera la propia empresa recurrente pretende que algún otro empleado hubiese efectuado reclamación con el mismo -o similar- contenido, sino que basa su pretensión de acceso al recurso exclusivamente en la obligada vinculación entre conflicto colectivo y afectación general notoria; (...) Y por ello entendemos correcta la resolución del TSJ, negando acceso al recurso de suplicación, por resultar acreditada la inexistencia concreta del componente de afectación general por notoriedad, si consta que no ha habido reclamación individual alguna -aparte de la autos- sobre el mismo extremo y las circunstancias concurrentes evidencian que toda reclamación posterior a la sentencia recurrida -además- ya se hallaría prescrita'.

4.Los datos fácticos ya trascritos patentizan la desestimación en vía judicial de la demanda de conflicto colectivo en su día formulada, siendo precisamente la razón de su fracaso la de no reunir los criterios para la utilización de ese cauce procedimental, y la remisión al proceso de reclamación individual. No puede, en consecuencia, presumirse una notoriedad en la afectación dimanante de la articulación de un conflicto colectivo previo, que finalmente no surtió efecto, y en el que la resolución que así lo sentenciaba integró en sus consideraciones la discordancia en el eventual número de afectados (del que, sin embargo, se hacen eco las actuales resoluciones), asentando que solo aquellos trabajadores que en dicho distrito hayan sido beneficiarios del derecho que ahora reclaman estarán legitimados para plantear en el plano individual la demanda.

En consecuencia, resultaría insuficiente el sustento en un vínculo entre un conflicto colectivo y la afectación por notoriedad, cuando, como aquí acaece, el primero ha carecido de fundamento, y sin que, por otra parte, exista constancia de otras reclamaciones similares que pudieran evidenciar una afectación generalizada y no potencial. El número de afectados que el relato fáctico indica, además de cuestionado por la sentencia dictada en la modalidad de conflicto que figura en el mismo, lo sería desde un plano meramente teórico o hipotético, pues no se ha significado ningún dato ni reflejo de una controversia real y efectiva sobre el tema debatido, aparte o diferente de la demanda formulada por el actual actor.

TERCERO.-Las precedentes consideraciones conducen a concluir que la pretensión articulada y sentenciada en la instancia no podía ser recurrida en suplicación, ni alcanzar tampoco esta sede casacional. Apreciaremos de oficio la falta de competencia funcional, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia impugnada en tanto fue dictada careciendo de la necesaria competencia y acordando la nulidad de todo lo actuado desde la sentencia de instancia, al ser firme e irrecurrible por razón de la cuantía.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Declaramos de oficio la falta de competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para enjuiciar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Leonardo; en consecuencia, declaramos la nulidad de todo lo actuado desde la publicación de la sentencia dictada por Juzgado de lo Social núm. 39 de los de Madrid y la firmeza en derecho de esta resolución.

Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.