Sentencia SOCIAL Nº 365/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2022 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0084267

Procedimiento Recurso de Suplicación 123/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 912/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 365/2022

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 123/2022, interpuesto por D. Abilio, contra la sentencia de fecha 26/11/2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 09 de los de MADRID, en sus autos núm. 912/2021, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES S.L., figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Abilio con DNI nº : NUM000, ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES SL con antigüedad de 09.07.2020, categoría profesional 7.1 y salario bruto mensual de 1.958,41 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- Con fecha 30 julio 2021 fue despedido mediante entrega de carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy señor nuestro:

Por medio de la presente lamento comunicarle que la Dirección de la Empresa ha decidido proceder a su despido, con efectos desde hoy 30 de Julio de 2021, por las causas que ya le han sido comentadas en varias ocasiones consistentes en la disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo durante los últimos meses.

Esta disminución del rendimiento y los resultados pactados con usted constituyen una falta muy grave tipificada en los arts. 54.2, e) del Estatuto de los Trabajadores y 57.g) del Convenio Colectivo del Sector de Industria , Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, sancionable con el despido en virtud de lo establecido en el mencionado art.54 del Estatuto de los Trabajadores y el art.58 del citado convenio colectivo de aplicación.

Con independencia de lo anterior, la empresa reconoce la improcedencia del despido y, en consecuencia y en cumplimiento de lo establecido en el art.56.2 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa le abonará la indemnización legal correspondiente a 33/45 días por año de servicio en esta empresa desde su fecha de incorporación el 09/07/2020, en el Acto de Conciliación que se celebre ante el SMAC. Así mismo, le indicamos que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa, la liquidación de devengos correspondientes hasta la fecha de su despido.

De esta comunicación se dará traslado a la representación legal de los trabajadores.

Sin otro particular, firme el duplicado de esta carta como prueba de su recepción':

TERCERO.- La empresa no ha solicitado ningún ERTE, ni ha aplicado a sus trabajadores ninguna medida de suspensión del contrato de trabajo.

CUARTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante del personal ni sindical en el último año.

QUINTO.- Con fecha 11.08.2021 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC.

SEXTO.- En el acto del juicio la empresa ejercitó la opción por la indemnización, estando de acuerdo la parte actora.

Al acto del juicio no compareció el Ministerio Fiscal citado en legal forma.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por D. Abilio frente ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES SL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado el 30.07.2021; y teniendo por hecha la opción por la indemnización, se declara extinguido el contrato de trabajo a fecha del despido, condenando a la empresa al abono de la indemnización de 2.301,80 €'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31/01/2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/04/2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que, estimando en parte su demanda, dirigida frente ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES SL, declaró improcedente el despido efectuado el 30.07.2021, y, teniendo por hecha la opción por la indemnización, declaró extinguido el contrato de trabajo a la fecha del despido, condenando a la empresa al abono de la indemnización de 2.301,80 euros.

SEGUNDO.-El recurso se estructura en un exclusivo motivo, en el que, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia infracción del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, así como del artículo 6, punto 4 del Código Civil.

En su opinión, la empresa ha procedido a despedirle bajo la fórmula genérica de '...por las causas que ya le han sido comentadas en varias ocasiones consistentes en la disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo durante los últimos meses', sin mayor esfuerzo argumentativo para, a continuación, indicar 'Con independencia de lo anterior, la empresa reconoce la improcedencia del despido', según reza la carta de despido reproducida en el segundo hecho probado, por lo que nos encontramos ante un despido en claro fraude de ley, de ahí que se pida la nulidad , ya que la causa invocada en la carta de despido no es real, es ficticia y ello genera la consiguiente indefensión al demandante en orden a articular su impugnación. Ni siquiera, sigue diciendo, la empresa en la carta de despido, ni en el acto de juicio, ha intentado justificar el despido del demandante limitándose a reconocer la improcedencia del despido sin dar ni el más mínimo dato sobre la imputación de la falta de rendimiento, evidenciando con ello que la causa disciplinaria invocada no se corresponde con la realidad, siendo manifiestamente ficticia. Se trata, en definitiva, de un despido sin causa disciplinaria real.

A continuación cita en defensa de su tesis las SSTSJ del País Vasco de 26.01.2021, RS 1583/2020, y de 23.02. 2021, RS 57/2021.

En definitiva, y concluye, 'toda resolución contractual no procedente por sus propias causas, está vinculada con la pandemia y es ilegal, cualquiera que sea la forma y motivación, ésta es la tesitura que cabe concluir de la interpretación normativa que se examina de conformidad al art. 3 CC , aplicable en estos casos dentro del deber de los órganos judiciales de obtener la tutela judicial ( STS 20-5-2014, RC 156/2013 )'.

TERCERO.- Saliendo al paso del recurso del trabajador la empresa en su escrito de impugnación aduce que la sentencia recurrida no ha infringido el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2021, ni la jurisprudencia y doctrina judicial invocada, dado que la mercantil en ningún momento anterior al despido ha suspendido contratos ni reducido la jornada de ningún trabajador, ni por Covid ni por cualquier otra causa. Y así se establece en el Hecho Probado Tercero de la sentencia de instancia que dice textualmente: 'La empresa no ha solicitado ningún ERTE, ni ha aplicado a sus trabajadores ninguna medida de suspensión del contrato de trabajo',razonándose en el Fundamento Jurídico Segundo que: 'Como se declara probado la empresa no presentó ninguna solicitud de ERTE, ni ha aplicado a sus trabajadores ninguna medida de suspensión del contrato de trabajo por el Estado de Alarma motivado por la crisis derivada de la COVID-19'.

Agrega la empresa que el despido del actor es disciplinario ex art. 54.2.e) ET, y nada tiene que ver con la prohibición de despedir prevista en el Decreto 9/2020 ni con ninguna otra medida de protección del empleo derivada de la Covid. La sentencia del TSJPV y la jurisprudencia que se relaciona por el recurrente en su recurso se refieren a casos en los que el trabajador había estado en situación de ERTE por causas ETOP o fuerza mayor como consecuencia de la Covid y posteriormente se le había despedido por las mismas causas. No tiene nada que ver con el objeto del pleito cuya sentencia ahora se recurre. Y, en cuanto a la alegación realizada por el recurrente en el último párrafo del único motivo, en la que se dice que toda resolución contractual no procedente por sus propias causas está vinculada con la pandemia y es ilegal de conformidad con el art. 3 del Código Civil, y dicho exclusivamente a los efectos de defensa, considera es un auténtico dislate jurídico. Una cosa es que ciertos despidos por causas objetivas se declaren improcedentes si previamente ha existido un ERTE por las mismas causas, y otra cosa es que todos los despidos, obedezcan a la causa que obedezcan, y aunque no haya existido ERTE previo, sean ilegales y nulos.

Por lo tanto, declarado probado que la empresa no estuvo en ERTE de ningún tipo y que realizó un despido disciplinario, -hechos no controvertidos-, no es de aplicación el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, y, por tanto, la sentencia recurrida no ha vulnerado ni ese precepto ni el art. 6.4 del Código Civil y es absolutamente conforme a Derecho.

CUARTO.-A tenor del firme por no controvertido relato fáctico el actor ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES SL con antigüedad de 09.07.2020, categoría profesional 7.1 y salario bruto mensual de 1.958,41 € incluida prorrata de pagas extraordinarias. Con fecha 30 julio 2021 fue despedido disciplinariamente 'por las causas que ya le han sido comentadas en varias ocasiones consistentes en la disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo durante los últimos meses. Esta disminución del rendimiento y los resultados pactados con usted constituyen una falta muy grave tipificada en los arts. 54.2, e) del Estatuto de los Trabajadores y 57.g) del Convenio Colectivo del Sector de Industria , Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, sancionable con el despido en virtud de lo establecido en el mencionado art.54 del Estatuto de los Trabajadores y el art.58 del citado convenio colectivo de aplicación. Con independencia de lo anterior, la empresa reconoce la improcedencia del despido y, en consecuencia y en cumplimiento de lo establecido en el art.56.2 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa le abonará la indemnización legal correspondiente a 33/45 días por año de servicio en esta empresa desde su fecha de incorporación el 09/07/2020, en el Acto de Conciliación que se celebre ante el SMAC. Así mismo, le indicamos que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa, la liquidación de devengos correspondientes hasta la fecha de su despido'. La empresa no ha solicitado ningún ERTE, ni ha aplicado a sus trabajadores ninguna medida de suspensión del contrato de trabajo. En el acto del juicio la empresa ejercitó la opción por la indemnización, estando de acuerdo la parte actora.

QUINTO.- A juicio y criterio del Juez de instancia:

'Como se declara probado la empresa no presentó ninguna solicitud de ERTE, ni ha aplicado a sus trabajadores ninguna medida de suspensión del contrato de trabajo por el Estado de Alarma motivado por la crisis derivada de la COVID-19.

El despido del actor, es un despido disciplinario ex art.54.2.e) ET ; reconociendo la empresa su improcedencia.

Nada tiene que ver tal despido, con el despido objetivo que contempla las sentencias que cita la parte demandante.

Tampoco consta fraude de Ley; si bien la empresa en la propia carta de despido ya reconoce su improcedencia.

Por todo lo expuesto decae la pretensión de nulidad del despido.'

SEXTO.-Situado en estos términos el debate no le acompaña la razón al trabajador recurrente compartiendo la Sala tanto los criterios de la sentencia recurrida como los de la empresa en su escrito de impugnación.

Por de pronto, las dos sentencias del TSJ del País que referencia no son jurisprudencia al no emanar de la Sala Cuarta del TS ( art. 1.6 CC) ni, por otra parte, guardan la correspondiente conexión en sus presupuestos fácticos con la problemática sometida ahora a nuestra consideración, dado que se refieren a despidos objetivos y no disciplinarios entendiendo que el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 trata de impedir que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP - económicas, técnicas, organizativas y de producción - que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada.

Sin embargo, en el caso presente, el despido es disciplinario, dándose la circunstancia de que la empresa no ha solicitado ningún ERTE, ni ha aplicado a sus trabajadores ninguna medida de suspensión del contrato de trabajo.

Lo que dispone el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 es:

'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

Pues bien, de dicho precepto, y como ha interpretado nuestra reciente sentencia de 26 de noviembre de 2021, nº 1057/2021, Rec. 896/2021, se deduce que si las razones esgrimidas para proceder a la extinción, individual o colectiva, del contrato son ajenas o, lo que es lo mismo, no inherentes a la persona del trabajador o trabajadora de que se trate y, en suma, responden a necesidades empresariales y se anudan a cualesquiera de las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2.020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, o sea, la fuerza mayor, o en su caso, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción reguladas en el segundo de dichos preceptos legales, la empresa tiene vedado acudir a tal suerte de extinciones contractuales, debiendo acogerse necesariamente a alguna de las medidas de flexibilidad interna (suspensión de contratos o reducción de jornada) que en ellos se contemplan mediante la tramitación del oportuno expediente de regulación temporal de empleo (ERTE).

Así las cosas, si el despido en el caso que aquí analizamos es disciplinario, por causas inherentes a la persona del trabajador, y la empresa no ha solicitado ningún ERTE, ni ha aplicado a sus trabajadores ninguna medida de suspensión del contrato de trabajo, quedando desconectada la medida extintiva de la Covid 19, mal cabe entonces bajo tales premisas fácticas dar cabida al art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, que, en su consecuencia, no ha sido infringido por la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Y en lo tocante a que estamos ante un despido sin causa, fraudulento, que ha de llevar a calificar el despido de nulo, tampoco le asiste la razón al recurrente.

El hecho de que no concurra justa causa para despedirle disciplinariamente no ha de determinar la calificación de nulidad sino la de improcedencia, dado que no existen indicios de que la empresa demandada haya actuado fraudulentamente, para en virtud de ello poder ponderar la declaración de nulidad del despido, algo que, dicho sea de paso, no parece contemplar el art. 55 del ET en relación con el 108 de la LRJS, ya que, como proclama la la STS, 4ª, de 22 enero 2008, Rec. 3995/2006:

'(...) la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado ' despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990 , no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995 , elart. 108.2 LPL'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992 ), (...), y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12- 1997 (rec. 1649/1997 ). Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo'.

En fin, que no cabe la posibilidad de calificar un despido como nulo por fraude a la ley, pese al fugaz intento de algún Juzgado de lo Social de resucitarlo (SJS nº 33 de Barcelona de 30 septiembre 2002), con relación a los despidos verbales.

Nótese que, a partir de la Ley 11/1994, la figura del despido nulo se reservó por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, despareciendo los despidos nulos por razones de forma que pasaban a ser calificados de improcedentes.

OCTAVO.-Así lo ha entendido también la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencia de 21 de julio de 2020, nº 3550/2020, Recurso 4708/2019, cuya fundamentación jurídica se sintetiza en 9 'bloques argumentativos':

Primero: la calificación de nulidad está tasada (y constitucionalmente no hay motivos para una interpretación expansiva)

Tras repasar las normas que declaran la nulidad del despido ( arts. 55.5 y 53.5 ET; y 108 y 122.3 LRJS), así como el contenido de las normas generales del título preliminar del Código Civil sobre fraude de ley y abuso de derecho (arts. 6.3 y 7.2), concretando que su aplicación debe ser supletoria para el caso de que no haya una norma específica ( art. 4.2 CC), afirma que:

'La nulidad del despido se impone pues de forma inequívoca y sin lugar a interpretación alguna cuando existe violación de derechos fundamentales, y en las materias conexas listadas de forma exhaustiva, conforme a los artículos citados. En los casos en que no se cumplan los respectivos requisitos de forma, para evitar la indefensión del trabajador, el despido se calificará de forma automática y obligatoria como improcedente, con el abono de la máxima indemnización legal. De manera que la empresa no podrá intentar discutir ningún eventual incumplimiento contractual del trabajador, o ninguna circunstancia objetiva, conforme al art. 105.2 LRJS, -en relación con el art. 120 para el despido objetivo-, según el que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

De la literalidad del marco normativo (y a la luz de la STC 185/2014 ) tampoco existe tampoco 'la posibilidad de una interpretación constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención de causa conlleva la nulidad'

Segundo: la 'superación' por parte de la jurisprudencia de la doctrina del despido 'radicalmente nulo'

La figura del 'despido radicalmente nulo por fraude de ley', de creación jurisprudencial a partir de 1988, dejó de ser aplicada (a partir de la STS 2 de noviembre 1993, rec. 3669/1992) por el propio Tribunal Supremo al no verla recogida normativamente a la LPL de 1990. En este sentido, recogiendo (entre otras) el criterio de las SSTS 29 de septiembre 2014 y 5 de mayo 2015 afirma que:

'una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado 'despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese'.

Tercero: la incidencia de la derogación del 'despido exprés'

La derogación del denominado 'despido exprés' en nada afectan a la controversia suscitada en la medida que:

'las normas sustantivas y procesales que determinan la calificación del despido como nulo y como improcedente son idénticas, prescindiendo por completo de esta derogación, que solo afecta al despido exprés, pero no al despido con defectos formales en la comunicación, cuyas normas reguladoras (...) dicen ahora si acaso con más contundencia y especificación lo que ya dijeron en la LPL 1990, cuando el Tribunal Supremo modificó su doctrina por haberse modificado la ley'.

Cuarto: la (no) incidencia del despido fraudulento de los consorcios andaluces

La doctrina del TS declarado la nulidad por fraude de ley de los despidos producidos en el marco de determinados Consorcios andaluces (por todas, STS 19 de febrero 2014) no permite extraer que 'la regulación del despido colectivo obliga a declarar la nulidad de los despidos objetivos con defecto de forma' (y añade: 'Si bien es cierto que la diferencia entre ambos despidos radica sustancialmente en razones cuantitativas, la regulación de la nulidad es completamente diferente').

De hecho, estas resoluciones recalcan 'la pervivencia de la doctrina que pretende el recurso que sea desconocida, por la diferencia existente entre los despidos colectivos y los individuales'.

Quinto: la indefensión recibe idéntica improcedencia

Lo que subyace en los supuestos de defectos en la comunicación del despido es ' la indefensión causada al trabajador, que ante la inconcreción de los hechos o de su ausencia no puede impugnar adecuadamente su despido por desconocimiento de su causa. Precisamente por esto, la ley, sin más requisitos, dispone la calificación del despido como improcedente, y en consecuencia impone la condena alternativa a la readmisión o a la indemnización con la máxima indemnización legal, con opción que puede ser para la empresa o para el trabajador en el caso de representantes de los trabajadores o sindicales'.

Y añade que:

'esta condena automática y obligada que se obtiene, sin más fundamento que la inconcreción o la ausencia de expresión de causa, es idéntica a la que podría obtener en el caso de que se hubiera expresado correctamente la misma y el trabajador hubiera podido impugnar el despido, sin indefensión por ello'.

Complementando esta afirmación con el siguiente argumento:

'En todos los supuestos de falta de cumplimiento de los requisitos de forma legalmente impuestos, consistentes sustancialmente en la alegación suficiente de la causa del despido, el despido es improcedente. Es cierto que en caso de cumplimiento de los requisitos de forma legales el trabajador tendrá a disposición con la carta la indemnización de 20 días por año -no la máxima de 33 dias con la proporción de 45 días en su caso correspondiente-. Pero a la inversa, la empresa en tal caso de incumplimiento no podrá de ningún modo intentar acreditar la concurrencia de la causa, lo que sí obviamente puede ocurrir en el caso de cumplimiento, con la eventual declaración de procedencia del despido.

Nótese que una solución contraria, como la pretendida, en el sentido de que el despido se calificara como nulo y no como improcedente, debería aplicarse no solo a los despidos escritos sin alegación de causa, sino con mayor razón, si cabe, en los supuestos de despido verbal, y con aun mayor razón en los de despido tácito, en los que el incumplimiento de los expresados requisitos y el consiguiente desconocimiento de la razón de su despido por el trabajador es mayor, tanto en los supuestos de despido objetivo como disciplinario'.

Sexto: falta de especificación de causa y la existencia de una posible violación de DDFF encubierta

En relación a la posibilidad de que la falta de expresión de las razones del despido encubran una vulneración de derechos fundamentales, la sentencia entiende que:

'ello puede ocurrir en los supuestos de expresión suficiente de la causa, ya que junto a ella puede esconderse una violación de derechos fundamentales. Efectivamente, el empleador puede aprovechar cualquier eventual incumplimiento y detallarlo en la carta, para aparentar justificar un despido cuya causa real esté en una violación de derecho fundamental. En definitiva, en todos los despidos, prescindiendo de si se alega o no concreta causa, puede subyacer una vulneración de derechos fundamentales'.

Motivo por el cual - añade - la doctrina del TC exige que se aporte un indicio. De hecho, prosigue:

'esta posibilidad de que bajo la apariencia de la carta o de falta de ella esté subyacente una violación de derecho fundamental no queda afectada por el hecho de que la empresa no alegue causa alguna, porque el trabajador conoce por las circunstancias del desarrollo de su relación laboral las eventuales violaciones de derecho de que ha sido objeto y en su caso los indicios de las mismas, y puede alegarlas sin límites en su demanda. Esta posibilidad de alegación de violación de derecho fundamental no parece facilitada por el hecho de que la carta determine una causa para el despido, en la medida en que la violación del derecho siempre aparecerá como escondida y no se expresará nunca en la carta, tanto si hay expresión de causa suficiente como si no la hay.

En definitiva, queremos subrayar con todo esto que en nuestro derecho la ilegalidad de la carta de despido es sancionada con una consecuencia que es idéntica a la que el trabajador podría obtener con una carta que expresara causa suficiente'.

Séptimo: Inexistente violación de la tutela judicial efectiva

En relación a la posible existencia de una violación de la tutela judicial efectiva, el TSJ la rechaza porque 'no es la actuación de la empresa en tanto que violadora de la ley, sino la ley misma la que impone la calificación de los despidos discutidos como improcedentes, y no nulos. Por lo que no cabe entender que exista una violación de la tutela judicial. Al revés [recogiendo el criterio de la STC 23/1988], la violación de la tutela judicial efectiva se produce cuando deja de aplicarse una norma que no ha sido declarada inconstitucional'.

Tampoco puede apreciarse una violación de la tutela judicial efectiva en ninguna de sus dos vertientes (procesal, referida a la actuación del órgano jurisdiccional respecto, en general, de la posibilidad de la audiencia bilateral y la práctica de la prueba sin indefensión; y, respecto de la aplicación de la norma por la resolución que da fin al procedimiento, que debe evitar la arbitrariedad o irracionabilidad).

Y, a continuación, añade:

'el Juzgado ha corregido tal actitud ilegal en los términos establecidos por la norma, al imponer de entrada y sin necesidad de ulterior consideración la improcedencia del despido, en los mismos términos en que el despido debería ser calificado si hubiera contenido una expresión clara de los motivos, y éstos no hubieran sido tenido como suficientes por la sentencia. En definitiva, la sentencia recurrida ha corregido la ilegalidad en los términos establecidos por la ley, sin perjuicio para el trabajador respecto de lo que hubiera podido reconocer de haber podido entrar a conocer del fondo del asunto. De nuevo, si la ley aplicada por el Juzgado es la que se entiende inconstitucional, -y todo apunta a que en realidad esto es lo que se entiende - dada la imposibilidad de interpretarla de otro modo, debería ser recurrida ante el Tribunal Constitucional tras la proposición de la correspondiente cuestión. Porque es la ley y la jurisprudencia que la interpreta, y no una interpretación arbitraria del juzgado, la raíz de la calificación realizada del despido'.

Octavo: el despido 'ad nutum' no está vigente en el ordenamiento jurídico español

Aunque las STC 22/1981 y 192/2003 declaran que es contrario a la constitución el despido ad nutum, y la necesaria sujeción a un sistema causal, el TSJ entiende que esta formulación:

'puede llevar a la idea de que el contrato solo puede finalizar con justa causa, y que sin ella ha de mantenerse, por tanto, mediante la declaración de nulidad del despido si esta justa causa no se alega, o quizás si no concurre. Pero la realidad es que tal interpretación, podríamos denominar fuerte, de los textos no es la que sigue nuestro ordenamiento ni la práctica totalidad de los ordenamientos europeos, precisamente porque las normas de derecho internacional general y europeo que establecen la causalidad del despido permiten la fijación de una indemnización, en caso de que no se establezca por la ley nacional la nulidad. Ello ocurre con todas las normas internacionales.

Incidentalmente ha de indicarse que el despido 'ad nutum', que la sentencia constitucional citada prohíbe, no es precisamente el vigente en el derecho español, pues despido ad nutum significa despido sin compensación alguna, efectuado por el empresario por su propia voluntad. En el derecho español, en todo caso, además de la exigencia general de causa, rige el despido indemnizado en el supuesto de que aquél no se ajuste a la ley'

Noveno: adecuación del derecho interno al art. 10 Convenio 158 OIT , art. 24 Carta Social Europea , art. 30 CDFUE y de la STEDH 10 de julio 2012 (KMC c/ Hungria)

En términos generales, la sentencia entiende que del análisis de las normas y jurisprudencia internacionales, 'no se deduce en modo alguno que la legislación española que declara improcedente el despido realizado sin alegación de causa, con la indemnización correspondiente, contradiga tales normas internacionales, en la medida esta indemnización está prevista expresamente por ellas como consecuencia del incumplimiento del principio de causalidad del despido, y en que la jurisprudencia referida en modo alguno es aplicable a la legislación española, que no viola el principio al acceso al proceso'.

Y, en concreto argumenta:

- La legislación española cumple con la reparación alternativa que prevé el art. 10, de ordenar el pago de una indemnización adecuada, y lo hace, como es notorio, de forma automática, con la mera acreditación de que se ha producido un despido y que éste no ha expresado causa.

- En cuanto al art. 24 de la Carta Social europea, afirma que:

'adopta una solución semejante al del Convenio 158 de la OIT, si bien incluso con una reacción de intensidad menor que la de éste, pues en caso de incumplimiento de la prescripción de causalidad la reacción es directamente el de la imposición de 'una indemnización adecuada', si bien ciertamente entre la 'otra reparación apropiada' cabe entender incluida la nulidad'.

- En relación al art. 30 CDFUE, entiende que:

'en la misma línea de los otros dos anteriores, resulta que el incumplimiento de la causalidad en el despido es resarcido con una compensación adecuada. La consecuencia de todo ello es que en el derecho Internacional, General y Europeo, si bien es unánime la declaración del carácter causal del despido, también lo es el que no se exige en ningún caso la nulidad como única reparación posible, de modo que ésta únicamente se cita expresamente en el Convenio OIT, y ciertamente ni siquiera se hace en los Convenios europeos'.

- Finalmente, en relación a la STEDH 10 de julio 2012 (KMC c/ Hungria), tras sintetizar los elementos factuales concurrentes (para así contextualizar las afirmaciones que contiene - pues, afirma, 'se han sacado frases descontextualizadas, que cambian por completo su sentido') afirma (en una extensa cita pero particularmente ilustrativa):

'los funcionarios del gobierno húngaro podían ser despedidos libremente sin alegación de causa, de forma que se ponía 'pone en peligro la 'neutralidad del partido', la independencia de la influencia política, la imparcialidad y, por lo tanto, la legalidad de las decisiones de la administración pública', al estar sometida la continuidad de su relación a la decisión de los superiores políticos. Lo extraño del caso, en tanto impuesto por la ley aplicable, es que pudiendo ser despedidos sin causa ni alegación de ella, 'en virtud de la Ktjt (ley aplicable), en las controversias legales relacionadas con el servicio público, la ilegalidad de un despido por parte del empleador debe ser probada por el funcionario del gobierno'. De manera que el trabajador puede ser despedido sin causa ni alegación de la misma, y es el propio trabajador quien debe de acreditar la ilegalidad de su despido. En estas condiciones ciertamente se comprende que el trabajador, conforme señala el Tribunal Europeo 'no impugnó esta medida ante los tribunales, al considerar que, a falta de motivos para su despido, no podía demandar a su antiguo empleador con ninguna perspectiva de éxito'.

De ahí la consideración del TEDH en el sentido de que ' es inconcebible que el solicitante pueda interponer una acción sobre el fondo, por falta de una posición conocida del empleador demandado', por lo que concluye que 'el despido violó su derecho a conocer las causas de su despido y hacer que su despido sea evaluado completamente por un organismo independiente, según lo dispuesto en el artículo 6 CEDH.'

NOVENO.- En méritos de cuanto se ha razonado se impone la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Sin costas, ( art. 235 LRJS), dada la condición con que liriga el recurrente.

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio, contra la sentencia de fecha 26/11/2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 09 de los de MADRID, en sus autos núm. 912/2021, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES S.L., figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0123-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0123-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.