Sentencia Social Nº 3650/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2423/2005 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

2423/2005-MAY

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

A CORUÑA, tres de octubre de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002423/2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Leonardo en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS y la empresa ROCAS DE PORRIÑO SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000916/2004 sentencia con fecha diecisiete de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Don Leonardo , nacido el 14-12-1958, con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial 1ª barrenista, trabajando para la empresa ORCAS DE PORRIÑO S.L./ SEGUNDO.- La empresa ROCAS DE PORRIÑO S.L. tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA CYCLOPS./ TERCERO.- Propuesto el actor para valorar su situación de invalidez permanente y, previo informe médico emitido el día 24 de agosto de 2004, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 7 de septiembre de 2004 dictamen propuesta acordando declarar al hoy demandante sin calificar como incapacitado permanente, aunque afecto a lesiones permanentes no invalidantes; y concediéndole un plazo de 10 días para efectuar alegaciones, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 19 de octubre de 2004 en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cual interpuso la parte actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 16 de diciembre de 2004./ CUARTO.- La base reguladora asciende a 951'83 euros./ QUINTO.- Las dolencias padecidas por el actor son las siguientes: neumoconiosis simple; no hay evidencia de alteración funcional ventilatoria; ECG normal; silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente; hipoacusia bilateral para frecuencias agudas debido al ruido (trauma sonoso)./ SEXTO.- A juicio del Equipo de Valoración de Incapacidades en su informe el trabajador deberá evitar actividades con exposición a ambientes pulvígenos y debe usar protectores auditivos para el ruido./ SÉPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social -excepto el último- ha concedido a las siguientes personas el grado de incapacidad permanente total padeciendo silicosis: - Lucía , por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5-12-2003, padeciendo silicosis de primer grado sin enfermedad concurrente. - Millán , por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5-12-2003, padeciendo silicosis de primer grado sin enfermedad concurrente. - Jesus Miguel , padeciendo silicosis de primer grado sin enfermedad concurrente, por medio de Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo de 18 de diciembre de 2003 , recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: PRIMERO.-Que estimando la demanda interpuesta por Don Leonardo , debo declarar y declaro que el actor se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia consistente en el 55% de la base reguladora, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Cyclops; y a la empresa ROCAS PORRIÑO S.L., a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- Y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a satisfacer al actor las prestaciones correspondientes al 55% de la base reguladora".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, que condenó a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito, tienen naturaleza incapacitante en grado de total, interpone recurso la representación procesal de la parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de hechos;

Se pretende la supresión o en su caso la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida.

Propone la siguiente redacción: "la base reguladora para el supuesto de la Incapacidad Permanente Parcial, seria la base de cotización del mes anterior a la baja que según el certificado de empresa asciende a 951,83?. Y para el caso de la I. P. Total habría que estar a los salarios del año anterior a la fecha del diagnostico señalando que únicamente en el Informe Propuesta de la Mutua Cyclops se hace constar un salario diario de 30,22 ?."

Esta revisión se apoya en las nóminas que figuran en autos, así como en el certificado de empresa obrante en el folio 64 donde se hace constar como base de cotización del mes de enero de 2003 la de 951,83 ?. Asimismo, en el folio 31 que recoge el salario diario del actor en el momento de causar baja.

Sostiene el recurrente que es necesario modificar este hecho probado, pues de él depende el motivo tercero del presente recurso, respecto a la base reguladora que debe reconocerse al actor en el caso de no prosperar el motivo segundo.

Procede la revisión instada únicamente en el sentido de hacer constar que "la base de cotización del mes anterior a la baja según el certificado de empresa asciende a 951,83?. Y en el Informe Propuesta de la Mutua Cyclops se hace constar un salario diario de 30,22?."

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art.191 c) de la Ley Rituaria Laboral , achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 45 de la Orden Ministerial de 15/04/1969 , por la que se establece normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora no son constitutivas de incapacidad permanente total, porque se da el primer supuesto del art. 45 de la referida orden y no el segundo .

Del incombatido hecho probado quinto de la Sentencia de Instancia se obtiene que la patología del demandante consiste en "neumoconiosis simple; no hay evidencia de alteración funcional ventilatoria, ECG normal; silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente; hipoacusia bilateral para frecuencias agudas debido al ruido (trauma sonoro)".

Como dijimos en la Sentencia de 23/02/2007, (rec 1532/04 ), el articulo 116 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) define la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Esas actividades, elementos y sustancias son los que recoge el listado del ahora aplicable Real Decreto 1995/78 de 12-5 (hoy, Real Decreto 1299/2006 de 10-1 ).

El concepto legal transcrito, revela que los presupuestos de la Enfermedad Profesional son: a) La enfermedad, es decir, la tipificada y producida en las actividades y por las sustancias del Real Decreto 1995/78 . b) El trabajo. c) La relación de causalidad enfermedad-trabajo, "iuris et de iure" si aquélla aparece entre las listadas.

La silicosis es Enfermedad Profesional incluida en el apartado C) del Real Decreto 1995/78 , entre "las provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados", dentro de la "neumoconiosis", como "la inhalación de polvo sílice libre" asociada o no a la tuberculosis pulmonar, a consecuencia de diversos trabajos, entre éstos la actividad en canteras ejecutada por el demandante. Se trata de una enfermedad pulmonar progresiva e irreversible, cuyo efecto más trascendente es la incapacidad respiratoria y cuya evolución va desde bronquitis crónica, fibrosis pulmonar, enfisema a tuberculosis.

Entre las disposiciones complementarias del Real Decreto 1995/78 destaca la que el INSS denuncia infringida por la sentencia, Orden de 15-4-69 , cuyo articulo 45 , "normas particulares para la silicosis", establece:

"1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad de trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez. No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente articulo, mientras aquella coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síntomas asmáticos. b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada. c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual...

Aplicar esta norma a la patología objeto de enjuiciamiento, impone desestimar la pretensión principal de demanda, es decir, afirmar la contingencia de Enfermedad Profesional como origen del grado de incapacidad (IPT) litigioso, si tenemos en cuenta: a) El carácter tasado de las EEPP y, por tanto, su interpretación restrictiva; según la jurisprudencia (s. 26-6-91) "ni siquiera es posible admitir la invalidez permanente total por vía del «in dubio», pues aquí no cabe duda alguna sobre el alcance interpretativo de los preceptos legales de aplicación". b) La calificación clínica indiscutida de los padecimientos del actor, silicosis de primer grado, que al no estar acompañada de bronconeumopatía crónica, cardiopatía orgánica o cuadro de tuberculosis, no es incapacitante por definición legal.

La hipoacusia como enfermedad profesional se recoge en el cuadro de enfermedades profesionales Real Decreto 1995/78 de 12-5 (hoy, Real Decreto 1299/2006 de 10-1 ). Apartado e).3 como enfermedad profesional producida por agentes físicos y en el apartado 2.A) 01 del Real Decreto 1299/2006 .

La Sentencia de instancia reconoce al demandante hallarse afecto de invalidez permanente total, por padecer silicosis sin enfermedad intercurrente, pero con hipoacusia traumática por el ruido, y en función del conjunto de su actividad profesional así como su limitación para trabajar en ambientes pulvígenos y con ruido. Tal asimilación no es posible, por las razones anteriormente apuntadas por lo que la situación de invalidez permanente total del actor debe ser rechazada.

El hecho probado séptimo que cita resoluciones sobre invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional por silicosis de primer grado con o sin enfermedad intercurrente, no desvirtúa el criterio expuesto de acuerdo con la vigencia y efectividad actuales del principio de legalidad art.9.3 de la CE , representado por la normativa expuesta de modo que otro criterio consecuentemente, implicaría reiterar su inobservancia.

Tercero.- Ahora bien en demanda se solicita con carácter subsidiario la declaración de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad profesional y con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 986,10 euros, es decir una cantidad a tanto alzado de 23.666,40 euros.

El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. La Sala ha venido declarando con reiteración, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , lo refiere a la incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente parcial se considera sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en el mismo que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la jurisprudencia (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), ha afirmado que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Grado invalidante limitado por arriba por la incapacidad permanente total, que es la que impide las tareas fundamentales de la profesión, en tanto que en la parcial el trabajador ha de estar en condiciones de realizar las funciones esenciales de la profesión, situándose a otro nivel o escalón inferior la mera deformidad o lesión que implica una disminución de la integridad física del trabajador sin incidencia negativa en la capacidad laboral del accidentado, que caracteriza ex artículo 150 de la LGSS a las lesiones permanentes no invalidantes, En el caso aquí examinado, y conforme al incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, padece: "neumoconiosis simple; no hay evidencia de alteración funcional ventilatoria, ECG normal; silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente; hipoacusia bilateral para frecuencias agudas debido al ruido (trauma sonoro)", siendo su profesión habitual la oficilal 1ª barrenista, y dado que si bien de evitar ambientes pulvigenos, y usar protectores auditivos, como señala el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no puede aceptarse la conclusión de que las dolencias que padece el trabajador derivadas de enfermedad profesional le supongan una disminución superior al 33% en el rendimiento de su capacidad de trabajo, por no estar acreditado dicho grado de discapacidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y por tan motivo la pretensión subsidiaria ha de ser igualmente rechazada.

CUARTO.- Al amparo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, El Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita examinar la infracción de las normas sustantivas aplicadas, en concreto por vulneración del articulo 60.2 del Decreto de 22-06-56 , que aprueba el reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la legislación de accidentes de trabajo, en relación con la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto 4/98 de 9 de enero .

Ahora bien se articula este motivo con carácter subsidiario para el caso de no admitirse el segundo, de tal modo que producida la revisión de hechos probados, admitido el motivo segundo, y planteado este tercero con carácter subsidiario, se hace innecesario pronunciamiento alguno. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal, del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 17/02/2005, dictada por el Juzgado de lo Social num.2 de Vigo, en autos 916/04 , la revocamos y con absolución de la demanda rectora, absolvemos de la totalidad de sus pedimentos al demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.