Sentencia Social Nº 3651/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1352/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MO

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 17 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3651/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por ASERTAMA S.L. y Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 15 de abril de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 804/2003 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguidad Social, Ángel Jesús y MUTUA INTERCOMARCAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de abril de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo en parte las demandas acumuladas interpuestas por ASERTAMA, S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL, Ángel Jesús y D. Pedro sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD y declaro:

a) que procede la imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Pedro y Ángel Jesús el día 08-03-02.

b) que procede fijar en el 30 % el porcentaje de recargo de prestaciones.

Por lo que se condena a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Pedro y Ángel Jesús a estar pasar por las anteriores declaraciones y sus efectos.

Se absuelve a MUTUA INTERCOMARCAL DE A.T. Y E.P."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero: En fecha 16-07-02, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, despues de visita girada el día 09-05-02 y atendidas las manifestaciones del titular de la empresa D. Luis María y del trabajador D. Pedro , emitió el siguiente informe en realción con el accidente sufrido por dicho trabajador y por Ángel Jesús el dia 08-03-02 (folios 191 y 192):

EL ACCIDENTE OCURRIÓ EN LAS OBRAS DE REFORMA Y REHABILITACIÓN DE UNA GRANJA DE ANIMALES PARA DESTINARLA A OTROS USOS COMPUESTA POR DOS NAVES Y UN COBERTIZO, GRANJA QUE, SEGÚN EL TITULAR DE LA EMPRESA, ES PROPIEDAD DE LA MADRE DE ESTE. DE LAS DOS NAVES EXISTENTES EN EL CENTRO DE TRABAJO EN EL QUE OCURRIERON LOS HECHOS ESTA FORMADA POR PAREDES DE CARGA CON UNA CUBIERTA INCLINADA A UN AGUA DOTADA DE LAS CORRESPONDIENTES VIGAS Y CORREAS DE ACERO COMO SOPORTE DE UNAS PLACAS DE FIBROCEMENTO Y SITUADA A DOBLE ALTURA CON RESPECTO AL SUELO Y CON UNA DIMENSIÓN TOTAL DE 22 X 8 M ENCONTRÁNDOSE LA DIFERENCIA DE ALTURA ENTRE LAS CUBIERTAS A UNOS 14 M DE LONGITUD. LA ALTURA DE LA NAVE DÓNDE SE ENCONTRABAN LOS TRABAJADORES OSCILA DE LOS 5 M EN SU PARTE MAS ALTA A LÓS 4 M EN LA MAS BAJA, Y ENCONTRÁNDOSE EN LA MITAD DE LA MISMA. LA CAIDA FUE DE 4 '5 M DE ALTURA. LA DIFERENCIA DE ALTURA ENTRE LAS CUBIERTAS DE LA MISMA NAVE ES DE 1 '50 M. LO QUE HACE QUE LA CUBIERTA MÁS ALTA TENGA UNA ALTURA EN SU PARTE MAS ALTA DE 6'50 M Y 5 '50 M. EN LA MAS BAJA. EL ACCIDENTE SE PRODUJO SOBRE LAS 14:40 HORAS DEL DIA DE LA FECHA, CUANDO LOS TRABAJADORES SE ENCONTRABAN EN LA PARTE MAS BAJA DE LA NAVE YA QUE EN LA DIFERENCIA DE ALTURA ENTRE LAS CUBIERTAS SE HABÍA INSTALADO UN LUCERNARIO O VENTANA DE REJA, BAJO LA CUAL SE DEBIA COLOCAR COMO CERRAMIENTO FINAL O UNIÓN ENTRE CUBIERTAS UNA HILERA DE TOCHOS. SITUADOS EN ESA CUBIERTA Y PREVIA LA COLOCACIÓN DE UNOS TABLONES O TABLEROS DE MADERA COMO PASARELAS EXENTAS DE PROTECCIÓN LATERAL, REALIZARON EL TRABAJO, MANIFESTANDO EL TRABAJADOR D. Pedro , EL DIA DE SU COMPARECENCIA, QUE UNA VEZ FINALIZADO EL TRABAJO, SE DISPUSIERON A SUSTITUIR TRES PLACAS DE FIBROCEMENTO QUE SE ENCONTRABAN EN MAL ESTADO, Y PARA ELLO SE VIERON OBLIGADOS A RETIRAR O APARTAR UNOS TABLONES QUE CONFIGURABAN LA PASARELA, PRODUCIENDOSE EL ACCIDENTE ES ESE MOMENTO CUANDO AMBOS OPERARIOS COINCIDIERON EN REALIZAR UN PASO ATRÁS, PISANDO UNA DE LAS PLACAS DE FIBROCEMENTO QUE CONFIGURABAN LA CUBIERTA, PROVOCANDO SU ROTURA Y LA CAlDA DE LOS OPERARIOS DESDE LA ALTURA YA MENCIONADA. HAY QUE DESTACAR TAMBIEN QUE LAS PLACAS DE FIBROCEMENTO SON DE UNA ANTIGÜEDAD CONSIDERABLE Y, ASÍ PUES, EL ACCIDENTE SE PRODUJO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD YA QUE EN LA ZONA INFERIOR DE LA CUBIERTA NO SE HABlA INSTALADO NINGUNA RED DE PROTECCiÓN CONTRA EL RIESGO DE CAlDA DE ALTURA, QUE LA PLATAFORMA DE TRABAJO ERA INADECUADA YA QUE NO, DISPONIA DE NINGUN ANDAMIO QUE PERMITIERA COLOCAR LOS TOCHOS DESDE EL, QUE LOS TRABAJADORES NO DISPONIAN DE CINTURON DE SEGURIDAD, NO OBSERVANDOSE EL DIA DE LA VISITA INSTALACION DE CABLES O ELEMENTOS INSTALADOS PARA SU ANCLAJE: ASIMISMO LA EMPRESA NO HA REALIZADO LA PRECEPTIVA EVALUACIÓN DE RIESGOS NI EXISTE ESTUDIO BÁSICO DE SEGURIDAD Y QUE LOS TRABAJADORES, SEGÚN LA MANIFESTACIÓN DEL CITADO, NO HAN RECIBIDO FORMACIÓN O INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS EXISTENTES EN ESTE TRABAJO.

Ségundo: Con ocasión de dicho accidente, la Inspección Provincial de Trábajo levantó acta de infracción nº 07161/02 donde se describe como se produjo el accidente en la forma transcrita en el hecho probado anterior y se propone la imposición a la empresa de dos sanciones de 6.020 euros cada una de ellas por infracción del art. 1, punto 12.c) de la parte C del ANEXO IV del RD 1.627/1997 y del art. 17.2 de la Ley 31/1995. Dicha acta fue confirmada por resolución de fecha 20-12-02 de la Subdirecció General d'Afers Laborals i d'Ocupació de Barcelona que ádquirió firmeza (folios 197 a 200 y 213 a 217).

Tercero: Por resolución del INSS de fecha 07-10-03 le fue reconocida al demandado D. Pedro la prestación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual con efectos desde 07-10-03 e importe de 704'07 euros mensuales (folios 279 y 280).

Cuarto: La Inspección de Trabajo emitió en fecha 26-01-04, a requerimiento de este Juzgado en diligencia acordada para mejor proveer, un informe complementario en el que se hace constar (folios 346 y 347):

1º. EL ACCIDENTE REFERIDO YA FUE ACTUADO POR ESTA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EN EL EXPEDIENTE 1/6475-2002, QUE DIO LUGAR AL ACTA DE INFRACCIÓN QUE ADJUNTO SE ACOMPAÑA PARA SU DEBIDO CONOCIMIENTO.

2º. CITADA LA EMPRESA PARA AMPLIAR INFORMACIÓN DE LOS ASPECTOS RECABADOS POR LA SECRETARIA JUDICIAL, SE HA PODIDO CONOCER QUE LA BASE REGULADORA DIARIA DE LOS TRABAJADORES ACCIDENTADOS. ERA DE 44'01 EUROS PARA Ángel Jesús CON CATEGORIA DE OFICIAL DE CONSTRUCCIÓN DE 42 '47 EUROS PARA Pedro QUE ERA PEON. EL PRIMERO LLEVABA MAS DE 2 AÑOS EN LA EMPRESA ASERTAMA , S.L., EN LA QUE SIGUE TRABAJANDO DESDE SU ALTA EL 8 DE SEPTIEMBRE DE 2.002 (ESTUVO MEDIO AÑO JUSTO DE BAJA) SIN SECUELAS POR EL CONTRARIO, Pedro SOLO LLEVABA 5 DIAS TRABAJANDO Y COMO CONSECUENCIA DE LAS LESIONES TIENE EN TRÁMITE UNA INVALIDEZ PERMANENTE.

3º EN ESTA OCASIÓN SE HA PODIDO OBTENER DECLARACION DEL TRABAJADOR Ángel Jesús QUE SE RECOGE EN ESTE INFORME PORQUE, EN SU MOMENTO, NO PUDO OBTENERSE CON LA ACTUACIÓN INSPECTORA INICIAL. PARA NO SER REPETITIVOS, SOLAMENTE SE ANOTAN LOS ASPECTOS BIEN NO RECOGIDOS ANTERIORMENTE, O QUE CORREGIAN ALGUNOS ASPECTOS DE LOS HASTA AHORA NO INFORMADOS: A) EL TECHO DE LA GRANJA SOBRE EL QUE SE MOVIAN LOS DOS TRABAJADORES ESTABA A NIVEL DE LA CARRETERA COLINDANTE (POR LO TANTO EL EDIFICIO ESTABA BAJO TAL NIVEL) Y ACCEDIERON. A LA CUBIERTA DESDE LOS TABLONES QUE DESPUES UTILIZARON COMO LINEAS DE DEAMBULACIÓN SOBRE EL TECHO.

B) AMBOS TRABAJADORES, DICE Ángel Jesús , LLEVABAN ARNES DE SEGURIDAD Y CINTA CON ANILLA QUE MANTUVIERON ANCLADA EN LA PROPIA REJA DE LA VENTANA A CUYO ALREDEDOR EFECTUABAN EL TRABAJO DE ALBAÑILERIA. SIN EMBARGO AL ACABAR TAL TAREA Y DETECTAR EL DETERIORO DE LA CUBIERTA A UNOS TRES METROS DEL PUNTO DE ANCLAJE. SE SOLTARON PARA OBSERVAR E INTENTAR MEJORAR EL DESPERFECTO (ERA UN TEJADO MUY ANTIGUO) Y SIN ALCANZAR AQUELLA. ZONA LOS TABLONES, AL PISAR LA CUBIERTA SE HUNDIÓ CAYENDO PRIMERO Pedro E INMEDIATAMENTE DESPUES Ángel Jesús . LA GRANJA EN AQUEL MOMENTO ESTABA VACIA Y EL SUELO ERA DE CEMENTO. EL ARREGLO DE LA CUBIERTA NO SE

LO HABIAN ENCARGADO HACER.

Quinto: El INSS inició expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, en el trabajo y emitió las resoluciones que son objeto de impugnación en los presentes autos por la que impuso un recargo del 40% a las prestaciones que pudieran resultar del accidente sufrido por los trabajadores demandados (folios 89, 90, 211 y 212)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora ASERTAMA, S.L.y la parte demandada D. Pedro , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, estimatorio en parte de la pretensión ejercitada sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y mediante el que se confirma el recargo impuesto en vía administrativa, mas reduciendo el porcentaje al 30%, formulan ambas partes recurso de suplicación, estructurando su alegato la empresa demandante en un único motivo, el cual, deducido al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la denuncia de la vulneración de lo estipulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

En este punto es preciso matizar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, como recuerda la propia recurrente, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevisible o imprevista sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de relieve esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio derecho "alterum non laedere" es elevado al rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidenntes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 , ratificado por España en 26.7.85, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores."

Pues bien, en el presente caso, del examen de la premisa histórica de la resolución impugnada, que permanece inalterada, se evidencia que el resultado lesivo sufrido por el trabajador, declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total -y aún cuando la recurrente pretende desvirtuar el nexo causal existente entre la infracción de medidas de seguridad y el accidente sobrevenido, basándose en afirmaciones que carecen del necesario sustrato fáctico-, se debió, según refleja la inalterada versión judicial, indudablemente, como refleja el Acta de Inspección, a la inexistencia de red de protección contra el riesgo de caída en altura, en el hecho de que la plataforma de trabajo era inadecuada, ya que no disponía de ningún andamio y en el dato de que los trabajadores no llevaban en el momento del accidente cinturón de seguridad. En este caso ha quedado acreditada la concurrencia de culpas a la que se alude en la resolución combatida, razón de la moderación en el porcentaje del recargo reconocido y que sin embargo no destruye el nexo causal entre el resultado lesivo sufrido por el trabajador y el dato, acreditado de que la empleadora vulneró la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente el art. 17.2 de la Ley 31/1995 , en atención a lo cual procede la desestimación del recurso formulado.

SEGUNDO.- Por su parte el trabajador codemandado, desarrolla el recurso formulado en dos motivos, el primero de los cuales, con adecuado marco procesal, persigue la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando sendas adiciones para los ordinales 1º y 3º, para las que ofrece el correspondiente texto, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 107, 320 a 322, 279 y 280 de autos.

Partiendo del propio concepto del recurso de suplicación como recurso extraordinario, en el que no basta la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por estar las facultades del Tribunal revisor muy limitadas en cuanto a la modificación de los hechos declarados probados en aquélla, no puede convertirse en Sala de apelación, por lo que correspondiendo al Juzgador de instancia la facultad de valorar la totalidad de las pruebas obrantes en autos, de conformidad con el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal valoración solamente puede ser revisada cuando aquél se aparta de una manera patente y clara de las reglas y criterios de la sana crítica, siempre que, además, las alteraciones o supresiones en su caso, tengan trascendencia en orden al signo del fallo, pues en caso contrario han de ser rechazadas por su inutilidad al no conducir a nada práctico. Ello con independencia de que el error de hecho ha de ser demostrado con evidencia, es decir, con certeza manifiesta, patente e indudable, de tal manera que para poner en evidencia el desacierto del Magistrado de instancia no haya de acudirse a hipótesis, conjeturas o razonamientos y suposiciones más o menos lógicas o razonables, tratando de sustituir el criterio del mismo, objetivo e imparcial, por el subjetivo y parcial de la parte, al margen de que la revisión solicitada esté fundada o, como dice el precepto amparador del motivo lo sea "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", debiendo tener las mismas carácter revisorio.

El intento novatorio instado debe fracasar, esencialmente, en orden a su intrascendencia a los efectos del signo del fallo, como a continuación se evidenciará.

TERCERO.- En segundo término, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea el recurrente la denuncia de la contravención de lo estipulado en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de los arts. 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 14 y 17.2 de la Ley 31/95, RD 1995/86 .

El art. 123.1 aludido, establece que: "...todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, del 30 al 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

En esta Sede la discusión se centra, por mor del recurso planteado por el trabajador, en el porcentaje al que deba ascender el recargo impuesto. A tal respecto cabe decir que el Tribunal Supremo, en su resolución de fecha 19 de enero de 1996 , establece que existe un margen para la fijación del porcentaje del recargo, no conteniendo el precepto criterios generales precisos de atribución, pero que sí indican una directriz general para la concreción del referido recargo que es el de la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal; debiendo tenerse en cuenta que el fundamento de la posición que adopta el Tribunal Supremo viene dado en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de la medida de seguridad está guiada por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva.

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso, cabe concluir que la decisión de instancia debe incluirse dentro de los criterios de razonabilidad que establece el Alto Tribunal. Así, en el supuesto enjuiciado, como acertadamente razona el Juzgador de instancia, debe tenerse en cuenta la concurrencia de culpas existente, de la que también se hace eco la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, aportada por el propio trabajador y que, partiendo de la obligación de vigilancia de la empresa, a la que atribuye asimismo el no haber proporcionado a los trabajadores la información y formación necesarias, admite la existencia, de "cierto grado de imprudencia". Lo expuesto conduce, obviamente, a la desestimación del recurso planteado, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por ASERTAMA S.L. y D. Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers, en fecha 15 de abril de 2004 , autos nº 804 y 841/03, seguidos a instancia de aquélla contra éste, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL y D. Ángel Jesús , DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.