Sentencia Social Nº 3654/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1274/2004 de 02 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Rº.1274/04-A- Sent.3654/04

Iltmo. Señores:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente

Dª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a dos de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3654/04

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ, Autos nº 745/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Jorge contra el organismo recurrente se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dieciséis de diciembre de dos mil tres, por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería y Pesca en el Centro de Trabajo "Cicem El toruño", en El Puerto de Santas María (Cádiz) y condición de personal laboral fijo, desde el día 20 de septiembre del año 1989. La categoría profesional fue la de peón y como consecuencia del concurso de ascenso a promoción interna, obtuvo la de peón especialidado con efectos desde el día 1 de octubre del año 2001.

Las funciones de trabajo que ha venido desempeñando lo fueron: realización de la preparación de la alimentación, extracción y toma de muestras, preparación y manipulación de distintos reactivos químicos, análisis físico-químicos de los distintos cultivos marinos. Realizar el tratamiento de las instalaciones, tanques y materiales de manipulación con productor químicos. Realizar el tratamiento de las instalaciones, tanques y materiales de manipulación con productos químicos. Realizar los muestreos de las distintas especies con tratamientos farmacológicos. Realizar la limpieza y esterilización de tanques y material de trabajo con hipoclorito sódico y ácido clorhídrico, así como retirar los restos orgánicos acumulados en el fondo de dichos tanques. Manipulación de equipos y maquinaria, incluyendo vehículos auxiliares.

2º.- Dichas actividades, están expuestas a los siguientes riesgos y peligros: atrapamientos y cortes por utilización de maquinaria industrial. Pinchanzos con aletas de los peces en su manipulación. Contagio por manipulación de materia orgánica en descomposición. Contagio por manipulación de peces enfermos. Manipulación de productos químicos tóxicos y/o nocivos. Exposición a gases generados en las tareas de limpieza. Exposición a ruidos. Trabajo en locales húmedos en presencia de electricidad. Conducción de vehículos industriales. Caídas de altura (estanques). Exposición a olores desagradables. Cambios de temperatura. Exposición a un ambiente húmedo y salino.

3º.- El artículo 50 del V. Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, establece que los puestos que comporten riesgos de penosidad, peligrosidad o toxicidad, en tanto persistan, darán lugar al incremento del 20% de salario base, en atención a la exposición a los mismos, sin perjuicio de la adopción de medidas necesarias que minorasen o hiciesen desaparecer los mismos.

4º.- En el informe técnico de 10-7-01 de Seguridad e Higiene en el Trabajo se asignaron niveles de riesgo a las diferentes tareas con el siguiente resultado:

- atrapamientos y cortes por utilización de maquinaria industrial (NI III).

- pinchanzos con aletas de los peces en su manipulación (NI.II).

- contagio por manipulación de materias orgánica en descomposición (NO. Aceptable).

- contagio por manipulación de peces enfermos (NO.Aceptable).

- manipulación de productos químicos tóxicos y/o nocivos (NI.11).

- exposición a gases generados en las tareas de limpieza (NI III).

- exposición a ruidos (presión acústica máxima: 88.5 dba).

- trabajo en locales húmeros en presencia de electricidad (NI.III).

Se establecieron diversas medidas correctoras.-

5º.- En resolución de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, de 8-3-02 se dice: "En el Pleno Extraordinario de la Comisión Permanente del V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, celebrado el día 27 de febrero de 2002 , se adoptó entre otros el siguiente acuerdo: resolución favorable hasta adopción de medidas para la petición de reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad de D. Jorge en el puesto de trabajo de peón.".

6º.- Se ha interpuesto la oportuna Reclamación Previa en vía administrativa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - Como la sentencia de instancia haya estimado la pretensión actora reclamando cantidad en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad con base en el artículo 50 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía es recurrida por el organismo demandado solicitando en un primer motivo, amparado en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de la sentencia por incongruencia al no haberse pronunciado sobre la alegada falta de agotamiento de la vía previa al no haberse pronunciado al efecto la Comisión del Convenio, en los términos exigidos por el Acuerdo de 18 de febrero de 1998 (BOJA 3/03/98 ).

La Sala no puede por menos que denegar la pedida nulidad, pues siendo cierto que tanto esta Sala como el Tribunal Supremo (ss. de 13 de diciembre de 2002 y 20 de enero de 2004 ) han declarado que el referido Acuerdo transfirió al órgano paritario de la Comisión del Convenio las facultades de decisión sobre el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía, no lo es menos que el demandante no sólo ha cumplido esa vía previa sino que, según consta en el hecho probado quinto", en el Pleno Extraordinario de la Comisión Permanente del V Convenio Colectivo celebrado el día 27-02-02 se adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: "resolución favorable, hasta la adopción de medidas, para el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad de D. Jorge (demandante) en el puesto de trabajo de peón".

Con dicho expreso reconocimiento del derecho al plus reclamado no sólo se ha cumplido el agotamiento de la vía administrativa que el recurrente denuncia sino que tanto la oposición de la demandada al abono de lo reclamado tanto en la instancia como por vía del recurso roza la temeridad; lo que además hace innecesario razonar sobre la alegada infracción del artículo 50 del V Convenio Colectivo.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ de fecha dieciséis de diciembre de dos mil tres , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Jorge contra el organismo recurrente, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.