Sentencia SOCIAL Nº 3654/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1601/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003057
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001601 /2018. BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000852 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Daniel
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
ABOGADO/A: ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001601/2018, formalizado por la LETRADA Dª CELIA PEREIRA
PORTO, en nombre y representación de Daniel , contra la sentencia número 72/18 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000852/2017, seguidos a
instancia de Daniel frente a CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Daniel presentó demanda contra CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 72/18, de fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor prestó servicios para el Concello demandado del 19 octubre 2009 al 16 septiembre 2011 (informe de vida laboral al folio 122, acta de toma de posesión al folio 79 y cese al folio 98) y del 27 septiembre 2011 al 26 septiembre 2017, al amparo de toma de posesión para el desempeño interino de funciones de aparejador del Concello (informe de vida laboral al folio 122 y acta de toma de posesión al folio 124 y cese al folio 123). Con anterioridad a dichas fechas, el actor había facturado trabajos para el Concello en concepto de honorarios de 'asistencia técnica, como arquitecto técnico para o departamento de rehabilitación, urbanización e promoción da vivenda' en los meses de diciembre 2007 (medio mes, folio 40) a octubre de 2009 (folios 41 a 63). El actor venía percibiendo una retribución bruta y prorrateada mensual de 2862,93 euros (nóminas a los folios 100 y ss.)

SEGUNDO.- Al actor le fue entregado escrito de 19 septiembre 2017 en que se notificaba 'que en fecha 26 de septiembre de 2017 finaliza el plazo de 6 años señalado para la duración máxima de su interinidad como aparejador en este Ayuntamiento' (folio 123).

TERCERO.- Al folio 98 obra escrito de cese del actor de 15 septiembre 2011 en que se le notifica cese 'en el desempeño interino del puesto de Aparejador Municipal correspondiente a nombrado en la parte expositiva del presente Decreto' (se da por reproducido).

CUARTO.- Al folio 99 obra Decreto nombramiento como interino del actor el 27 septiembre 2011 que se da por reproducido. Al folio 124 acta de toma de posesión, también por reproducida. Dicho nombramiento trae causa del proceso de selección abierto por el Concello (folio 166-167) al que concurrió el actor y le fue adjudicado (folios 168-169).

QUINTO.- A los folios 73 y 74 obran fichas de arquitecto técnico de la relación de puestos de trabajo del Concello que se dan por reproducidas y al folio 75 certificación del Oficial mayor accidental respecto del puesto de Aparejador municipal ocupado por el actor, fechada el 26 septiembre 2016, que se da por reproducida.

SEXTO.- A los folios 125 a 126 obra oferta de asistencia técnica realizada por el Concedo fechada el 29 septiembre 2017 y al folio 128 instancia para esa oferta presentada por el actor el 6 octubre 2017. SÉPTIMO.- El actor había presentado demanda de reconocimiento de derecho, instando la declaración de relación laboral con la demandada desde el 16 diciembre 2007 el 11 Julio 2017, que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 3 de Ourense y señalada la vista (folios 135 a 146). OCTAVO.- No consta condición representativa del actor.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que apreciando la excepción de falta de Jurisdicción, me abstengo de entrar en el fondo del asunto, desestimando la demanda presentada por D. Daniel y absolviendo al CONCELLO DE OURENSE remitiendo a las partes al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción para la resolución de la controversia planteada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 2.a) LJS en relación con los artículos 56 ET y 24 CE), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando - por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción del artículo 2.a) LJS en relación a los artículos 8 y 56 ET.



SEGUNDO.- 1.- No podemos acoger el recurso, porque -es evidente- el presente supuesto es idéntico a dos ya resueltos, incluso, por esta misma Sección en nuestras SSTSJG 11/07/17 R. 1160/17 y 07/09/17 R. 2375/17, referidos a los Arquitectos municipales, nombrados funcionarios interinos, mientras que aquí concierne al Aparejador municipal; es más, hasta estaban presentes la prestación de servicios previos de carácter laboral -cuestión también resuelta de manera desestimatoria-. Vamos a adoptar el mismo criterio que expresábamos en ellas y cuyas palabras reproduciremos: 'hemos de indicar que las sentencias invocadas por la recurrente no resuelven supuestos similares al que ahora nos ocupa, ya que carecen de un dato al que la Juez a quo no le ha dado importancia pero que realmente es el más relevante de todos, y es la condición de funcionario interino del actor en el momento de interponer la demanda de las presentes actuaciones, lo que priva de competencia a esta jurisdicción. Así se ha pronunciado ya esta Sala de Suplicación entre otras en sentencia de diez de marzo de dos mil diecisiete, rsu 5113/2016, relativa a la revisión de un cese en la que la parte afectada era funcionario interino, y señalando la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en el art. 9.4 de la LOPJ y 1 de la LRJCA indicando..... Es cierto que la relación de la actora con la empresa se inició a través de contratos temporales laborales desde el año 1987 hasta el año 2009. Pero también es cierto que dicha relación fue sustituida por una funcionarial de interinidad aceptada voluntariamente por la actora, tal como consta en la sentencia del juzgado de lo contencioso recogida en los antecedentes de esta resolución al obrar unida a las actuaciones. Hubo un proceso previo de selección con convocatoria previa, publicidad, en el que participó voluntariamente la trabajadora, fue seleccionada, cesando en su anterior situación, y pasando al paro, como señala la propia demanda desde marzo a julio. Y ya se incorpora con el nuevo carácter funcionarial. Coincide la Sala con lo señalado por el TSJ de Andalucía, en su sentencia de 16 de febrero de 1995, (AS 1995437) en supuesto similar, concluyendo que en este momento no tiene la condición de personal laboral, dado que cesó en los períodos de prestación de servicios, en la fecha señalada, 1-3-2009 para comenzar el día 20 de septiembre de 2009 una nueva prestación de servicios con el carácter de funcionarias interinas, en virtud del correspondiente nombramiento, dentro ya de unas relaciones jurídico- administrativas. Por ello terminada aquella relación laboral en virtud del cese existiendo una solución de continuidad de cinco meses, cualquier reclamación contra anomalías o irregularidades que hubiera podido producirse en el acceso de la actora a la condición de funcionaria interina, incumbe al conocimiento y resolución de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, careciendo de trascendencia a los fines aquí pretendidos el carácter laboral de la actividad realizada anteriormente y en este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 1992 (RJ 19922661), dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin olvidar que como funcionaria interina llevaba seis años en la fecha del cese.

Tal doctrina es la sostenida no solo por otras Salas de Suplicación ( STSJ de Andalucía, Sevilla de 14 de marzo de 2016, rsu 529/2015, o STSJ de Valencia de 17 de noviembre de 2016, rsu 1326/2016), sino también por el Tribunal Supremo no solo en la STS de 20 de abril de 1992, antes referida, siendo de interés para el caso de autos lo argumentado en ATS de 22 de marzo de 2017, rec 1828/2016. El interés en este caso radica en que el recurrente, cuando presenta su demanda de despido es funcionario interino, si bien previamente había estado vinculado con el Ayuntamiento que le despide por otro tipo de contratos; tanto las sentencias de instancia como la de suplicación declaran la incompetencia de la jurisdicción laboral, con remisión al orden contencioso administrativo, para pronunciarse sobre la cuestión; y recurrida la sentencia de suplicación en casación se alega como sentencia de contradicción la STS de 25 de octubre de 2007, que concluye con la competencia del orden social para el conocimiento de la demanda al entender que se trata una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, esto es, la misma cuestión tratada en las sentencias de esta Sala del TSJ de Galicia que la parte impugnante del recurso señala que son el mismo supuesto que el que ahora nos ocupa. Y a tal efecto el Tribunal Supremo señala La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho, el contenido de las pretensiones ejercitadas, el alcance de los debates y la razón de decidir.

En la sentencia de contraste, se analiza el contrato celebrado al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio entre una trabajadora, Arquitecto, y el Ministerio de Defensa, definido como contrato administrativo de asistencia o servicios. Se reclama la laboralidad de la relación alegando que la actividad efectivamente realizada ha sido la prestación de servicios habituales y permanentes en régimen de dedicación temporal y dependencia.

Para ello se analiza la problemática relativa a la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo lo que supone la interpretación de la normativa de aplicación, Real Decreto Legislativo 2/2000, y la jurisprudencia en desarrollo de la misma que señala que a los efectos de la delimitación que nos ocupa hay que atender al contenido de la actividad a realizar junto a la exigencia de que la persona, física o jurídica, contratada cuente con elementos personales y materiales suficientes para su ejecución, y que suponga un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada. La sentencia tiene por acreditado que la demandante, contratada como arquitecto, realiza sus funciones en las oficinas del INVIFAS, desarrollando tareas propias de dicho Instituto con medios materiales del mismo, teniendo a su disposición una mesa y un ordenador; con horario de trabajo de lunes a viernes de 8,30 a 14,30 horas, integrándose en los listados de vacaciones, junto a los trabajadores del INVIFAS.

Sin embargo, nada semejante se relata en la recurrida. En este supuesto el demandante estuvo vinculado al Ayuntamiento, primero mediante una relación laboral de carácter temporal y luego mediante una relación funcionarial, para cuya cobertura se presentó a unas pruebas selectivas, que se ha desarrollado desde el año 2005 sin impugnación alguna, y un cese motivado por la cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo. Se estima que dadas las circunstancias del caso, la inicial contratación laboral es válida al igual que el nombramiento de funcionario interino. En este caso, la razón de decidir es la atribución competencial efectuada en el art 1 LRJS....y en particular la exclusiones del art 1.3LRJS.....Dado que la relación existente con la Administración es de naturaleza funcionarial, la competencia corresponde al orden contencioso, a la que también le correspondería si la pretensión de fijeza laboral se basa en la presunta irregularidad del nombramiento funcionarial interino subsiguiente a la relación laboral. En definitiva, en la pretensión subyace, a la petición explícitamente deducida -declaración de nulidad o improcedencia de un despido-, la impugnación de una decisión administrativa, el nombramiento como funcionario interino, lo que determina la falta de competencia del orden social. Por ello, se considera que cualquier cuestión relacionada con el cese en la prestación de servicios que el actor venía desarrollando como funcionario interino debe ser conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Tal doctrina, que al igual que en el presente caso, se ha dictado en supuestos de despido, es totalmente aplicable al caso de autos, ya que en definitiva lo que condiciona la competencia de la jurisdicción social es la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes, siendo incompetente en el caso de que la relación vigente entre las partes en el momento de la presentación de la demanda sea de naturaleza funcionarial, como así ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que, conforme al hecho probado sexto, el actor fue nombrado funcionario interino por Decreto de la Alcaldía de 26 de junio de 2013, fecha desde la cual viene desempeñando las funciones propias como funcionario interino.

En base a tal doctrina, y en atención al supuesto litigioso aquí debatido, es evidente, la incompetencia de la jurisdicción social por lo que procede apreciar la misma y en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia impugnada, dejando su contenido sin efecto, y todo ello sin perjuicio de que en el caso de que el recurrente lo considere oportuno ejercite su acción ante la jurisdicción contencioso -administrativa'.

2.- Estas consideraciones son miméticamente proyectables al supuesto presente, destacándose que la exclusión de los funcionarios públicos, como ha destacado la doctrina científica es constitutiva, dado que así se deben entender aquellas exclusiones, previstas en el artículo 1.3 ET, que se refieren a prestaciones de servicios en las que concurren todos los presupuestos señalados en el párrafo primero del mismo precepto; y es que no existe ninguna diferencia de naturaleza o sustancia que separe al funcionario público del trabajador al servicio de una empresa, al concurrir las notas de la dependencia y ajenidad. Por ello, una vez nombrado funcionario interino - situación aceptada por el actor voluntariamente- su relación ya no será laboral, sino que se mantendrá extramuros del Estatuto, se habrá producido una novación de la relación que haya podido ostentar hasta el momento en el que toma posesión como tal funcionario interino, acabándose con la relación anterior y sin que sea de recibo reclamar -o amparar una reclamación- en aquélla para desvirtuar lo que no tiene que ver. Nos encontramos ante un funcionario interino cuya demanda, reclamaciones, peticiones, etc., habrán de articularse ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Daniel , confirmamos la sentencia que con fecha 09/02/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Orense, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al AYUNTAMIENTO DE ORENSE.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.