Sentencia Social Nº 3658/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3563/2005 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

3563/05 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, quince de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003563 /2005 interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gonzalo en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000729 /2004 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante Gonzalo , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 encuadrado en el régimen general de la SS, con una profesión habitual de carrocero, con una base reguladora de 747,41 ? mensuales. SEGUNDO.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 16-6-04. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 8-9-04 en virtud de la cual se confirmó la impugnada. TERCERO.- La parte actora presenta las siguientes lesiones: espondiloartrosis generalizda severa. Fractura de L1-L2. Malformación artereo venosa occipital derecha y parietal derecha. Crisis comiciales generalizadas. Hiperuricemia. Dislipemia. Síndrome vertiginoso. CUARTO.- Desde que se extinguió el 22/7/97 la relación laboral entre el actor y la empresa "Carrocerías Pérez, S.A.", el demandante se mantuvo en situación de baja médica, sin cotizaciones, hasta el 30/11/98, pasando a percibir prestaciones por desempleo a partir del 1/12/98".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando la demanda formulada por Gonzalo contra INSS Y TGSS debo declarar y declaro que la parte actora reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las Entidades demandadas a estar y 1 pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 747,41 ?, con efectos económicos desde el 14-6-04 e incrementos legalmente correspondientes".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, condenando a las Entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 75% de la base reguladora de 747,41 ?, con efectos económicos desde el 14-6-04 e incrementos legalmente correspondientes. Frente a este pronunciamiento, interpone recurso la parte actora, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula dos motivos de Suplicación amparados procesalmente en el artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral : En el primero de ellos la parte recurrente impugna el grado de incapacidad reconocido, denunciando la violación por interpretación errónea y no aplicación del artículo 137.5 de la de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1.994 y del artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15.04.69 , argumentando que las dolencias que se declaran probadas impiden la realización, con un mínimo de rendimiento y eficacia, de cualquier actividad laboral, como lo viene a ratificar el informe médico de síntesis que en su apartado "limitaciones orgánicas y funcionales" (folio 25), señala que existe limitación para trabajar en situaciones de riesgo para si mismo y para terceros.

Este motivo del recurso prospera, pues partiendo del hecho probado 3º de la sentencia recurrida, resulta que las dolencias del actor consisten en: "espondiloartrosis generalizada severa. fractura de L1-L2 malformación artereo venosa occipital derecha y parietal derecha. crisis comiciales generalizadas. hiperuricemia. dislipemia. sindrome vertiginoso. Y conformado así el cuadro clínico del paciente, el mismo supone anulación completa de toda capacidad laboral, porque no se halla en condiciones objetivas de rendir con un mínimo de eficacia en un oficio o quehacer determinado, presentando un menoscabo funcional que le impide el ejercicio de cualquier actividad, incluidas las livianas o sedentarias señalándose por el EVI en su dictamen, reflejado en el apartado de Conclusiones: que existe limitación para trabajar en situaciones de riesgo para si mismo y para terceros, lo que comporta un menoscabo esencial para toda actividad. Consecuentemente, el supuesto litigioso resulta legalmente incardinable en el artículo 137.5 de la L.G.S.S . por cuanto el cuadro patológico padecido por el actor es constitutivo de una invalidez permanente absoluta, al no encontrarse en condiciones de realizar ningún tipo de trabajo con un mínimo de rendimiento y eficacia.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso, la parte actora denuncia la violación por interpretación errónea del artículo 140.1 de la de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la doctrina jurisprudencial que cita, argumentando, en esencia, que la base reguladora de las prestaciones de invalidez permanente será el resultado de dividir entre 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante, debiendo excluirse del arco temporal afectado por la misma, los periodos de permanencia en situación de I.T., posteriores a la extinción del contrato de trabajo sin cotizaciones, y habiéndose mantenido el demandante en situación de baja médica, sin cotizaciones, hasta el 30.11.98, interesa el recurrente que el periodo 23.07.97 a 30.11.98 ha de obviarse para calcular la base reguladora, para cuyo cálculo se sumarán las bases de cotización que el interesado acredita en los periodos 02/95 a 06/97 y 12/98 a 05/04, resultando una base reguladora de 898,07 ? mensuales, que servirá para calcular las prestaciones de incapacidad permanente a las que tenga derecho el actor.

El motivo no puede acogerse, porque la cuestión referida al cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente derivada de enfermedad común en aquellos supuestos en que dicha situación ha venido precedida de una situación de incapacidad temporal, o de una situación como la presente, sin obligación de cotizar, ha sido resuelta por la doctrina unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo, en la Sentencia del Pleno de 1º de octubre de 2.002 , que ha cambiado la doctrina anterior, no resultando de aplicación la que se desprende de las SSTS que el actor cita en su recurso. De tal forma que para el cálculo de la base reguladora los referidos períodos de incapacidad temporal, o de desempleo contributivo, o de aquellos en los que no hay obligación de cotizar, dichos periodos no pueden ser eliminados del cómputo de «noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante», tal como establece el art. 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en el que se dispone que "Si en el periodo que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas laguna se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento....". Por tanto, la sentencia recurrida ha dado una respuesta acertada a la cuestión anterior, haciendo valer el precepto legal citado en sus propios términos, sin dar acogida a la «doctrina del paréntesis» alegada por el recurrente.

El razonamiento de la sentencia de 1 de octubre de 2002 que siguieron otras Sentencias posteriores del Alto Tribunal, como la de 11 de diciembre de 2.002 (RJ 2003, 1958) y la más reciente 29 de junio de 2.007 (RJ 2008/692 ), se puede sintetizar de la manera siguiente: a) el «paréntesis» en cuanto eliminación de un período de cómputo que se sustituye por otro anterior queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional ya desaparecida «y en su caso a las prórrogas (de la situación de incapacidad temporal) del art. 131 bis 2 de la LGSS »; y b) otras incidencias en el período de empleo como la incapacidad temporal o el paro involuntario no se deben resolver de acuerdo con el criterio del paréntesis, ya que, de ser así, «la regla del art. 140.4 de la LGSS quedaría sin aplicación práctica alguna... contrariando la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora».

En consecuencia, la sentencia recurrida ha computado correctamente los meses que sirven para el cálculo de la base reguladora de acuerdo con las bases de cotización del interesado (art. 140.1 LGSS ) o con las bases mínimas en los «meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar» (art. 140.4 LGSS ), confirmando la Base Reguladora correctamente calculada por la Entidad Gestora, razón por la cual este motivo del recurso debe ser desestimado, por lo expuesto:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Gonzalo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, en los presentes autos sobre invalidez y Base Reguladora, promovidos por el referido recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la misma en el particular relativo al grado de incapacidad, declarando al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y condenando a la Entidad Gestora demandada al abono de la misma en la cuantía y efectos que legal y reglamentariamente corresponda, confirmándola en los restantes pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.