Sentencia Social Nº 366/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00366/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000124 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000059 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GUADALAJARA

Recurrente/s:CECOSA HIPERMERCADOS SL (GRUPO EROSKI)

Abogado/a:JAVIER SANCHEZ FERRER

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Leticia

Abogado/a: UGT

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ponente:Iltmo. Sr. Jesús Rentero Jover.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 366

En el Recurso de Suplicación número 124/12, interpuesto por CECOSA HIPERMERCADOS, S.L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, de fecha 167/11 , en los autos número 59/11, sobre Despido, siendo recurrida Leticia .

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por Dª. Leticia , frente a CECOSA HIPERMERCADOS S.L.(GRUPO EROSKI) debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono a la mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 23.194,73 euros, y asimismo a que en todo caso abone a la actora los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido (1.12.2010) y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia'.

Así mismo se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias jurídicas inherentes a la misma.

En dicho procedimiento de instancia se dictó auto de aclaración en fecha 10 de mayo de 2011 cuya parte dispositiva dice: 'SE RECTIFICA Y ACLARA: EL FALLO la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 14-4-11 en los siguientes términos: Parte dispositiva: donde dice 'Que estimando la demanda formulada por DOÑA Leticia , frente a CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. (GRUPO EROSKI) debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono a la misma de una indemnización cifrada en la cantidad de 23.194,73 euros, y asimismo a que en todo caso abone a la actora los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido (1.12.2010) y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia. Así mismo se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias jurídicas inherentes a la misma'.

Debe decir : 'Que estimando la demanda formulada por DOÑA Leticia , frente a CECOSA HIPERMERCADOS, S.L. (GRUPO EROSKI) debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante, efectuado en fecha 1.12.2010 por parte de la empresa demandada a la que condeno a someterse a la opción que elija la actora en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución o su aclaración entre extinguir la relación laboral con una indemnización de 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año cifrada en 23.194,73 euros o bien la readmisión con el abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 1.12.2010 hasta la notificación de la presente resolución a razón de 75,43 euros/día, entendiéndose de no efectuar opción, que lo hace por la readmisión siendo esta obligada para la empresa. Así mismo se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias jurídicas inherentes a la misma'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.- La demandante, Dª. Leticia , mayor de edad, cuyos datos personales constan en el encabezamiento de la demanda, y que se dan por reproducidos, ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad desde el día 3.02.2004, con categoría profesional de Cajera Mayor, con un contrato indefinido, percibiendo un salario bruto mensual de 2.262,93 euros o de 75,43 euros/día.

La actora presta sus servicios en la caja de Información (caja nº NUM000 ) y tiene asignado el código personal NUM001 .

(hechos no controvertidos, doc. 4 actora).

En la fecha del despido disciplinario (1.12.2010) su antigüedad en la empresa era de 6 años 9 mes y 29 días.

2º.- La empresa demandada esta participada por la sociedad GESPA (Gestión de Parcipacones , S.C.P.,) ambas incluidas dentro del Grupo de empresas de EROSKI

La actora y GESPA firmaron en marzo de 2004 un contrato de sociedad incluyéndola como socia trabajadora, aportando la cantidad de 3.758,07 euros, así como descuentos periódicos mensuales de una cantidad para aportaciones. Tal condición de social de la actora obliga a la empresa demandada CECOSA HIPERMERCADOS S.L., en caso de despido de la actora, a contar con la autorización de GESPA

(hecho no controvertido, doc. 2 de la actora)

3º.- La empresa CECOSA HIPERMERCADOS S.L., refleja en un diario electrónico de caja todas las operaciones en cada una de las cajas del supermercado. También cuenta con un listado de Gestión Diarios de Ventas por sección. El gerente controla dicho listado, si bien de forma parcial o por 'catas' por días, dada la cantidad de operaciones al día en el supermercado.

La empresa obliga a las 'cajeras mayores' a controlar diariamente los cuadres de las cajas. Así como a:

(1) informar sobre descuadres observados en el precio del producto en los TPV de las cajas y lo que indica el producto en publicidad

(2) regularizar el producto sin código asignado a una sección genérica por un ticket denominado 'criterios' DEVOLUCIÓN, dando de baja dicho producto en esa sección genérica, puesto que tiene un margen lineal para la empresa, no real.

(3) controlar las devoluciones en dinero efectivo cuando se ha pagado (por el cliente o el trabajador) con tarjera de crédito, autorizando a través de una boleta que firman.

La actora recibió la normativa de funcionamiento interno

(interrogatorio del legal representante de la empresa demandada, doc. 7 diario electrónico de la caja nº NUM000 , doc. 22 normativa interna)

4º.- Eroski tiene editada una Guía de Caja. Respecto a la deficiente lectura del código de barras del producto en la caja, la Guía de Caja en la EXPLICACIÓN TÉRMINOS TECLADOS señala respecto a la tecla 'venta a tecla', que VENTA A TECLA 'no utilizar salvo indicación expresa del mando. Se utiliza para marcar artículos que no pasen el EAN y tienen el precio en la etiqueta'.

No consta que para tal operativa se requiera previa/posterior autorización de la cajera mayor, sin perjuicio del cuadre final y regularización de inventario de productos.

( doc. 3 de la demandada, guía de cajas, y testifical de la Filomena )

5º.- En el plano interior, cuando un cajera efectúa una 'venta a tecla' el precio del producto correcto se cobra al cliente, pero se signa a la sección genérica del producto en cuestión, sin más información del producto concreto que se ha vendido, quedando información venta a tecla y el descuadre, en el día, si no se regulariza.

(doc. 5 listado gestión por secciones del día 26.10.2010)

6º.- Cuando un trabajador o un cliente pagaba por tarjeta de crédito un producto concreto o el genérico por 'venta a tecla' y devolvía el producto, solicitando también la devolución de su importe, lo corriente era el abono de tal importe (PVP) en la tarjeta de crédito no en efectivo o dinero físico, si bien, para tal operación en efectivo se exigía el consentimiento mediante firma autorizada del ticket, que realizaban las cajeras mayores. Desde septiembre lo realizan las cajeras por un acuerdo con el Banco de Santander.

(doc. 5 de la demandada, firma de la cajera Mayor Sra. Lina , del día 26.10.2010, doc. 21 de la demandada)

7º.- El día 30.06.2010 el trabajador y superior de la actora el Sr. Torcuato a las 15.00 horas compró un televisor LCD por 500 euros con la tarjeta de crédito pasando por la caja NUM000 y siendo atendido por la actora. Acto seguido, a las 15.01 horas, lo devolvió, autorizando la actora la devolución del importe en efectivo, a través de firma en el ticket DEVOLUCIÓN 'Arreglo' (nº NUM002 ).

Al Sr. Torcuato la entidad emisora de la Tarjeta Eroski Red le cargaría ese importe de 500 euros a finales de julio 2010, consiguiendo efectivo del banco el referido día 30.06.2010.

En el diario electrónico de caja nº NUM000 (doc. 7) no queda reflejado si la devolución es en efectivo o abono en la tarjeta, existiendo más de 10 devoluciones por día.

(doc. 6 de la demandada, ticket, y doc. 7 registro en el diario electrónico de caja del 30.06.2010)

8º.- El día 1.07.2010 la trabajadora y compañera de bazar de la actora la Sra. Filomena a las 14.37 horas compró a través de la 'venta a tecla' el genérico 'componentes informáticos' por 100 euros con la tarjeta de crédito pasando por la caja NUM000 y siendo atendido por la actora. Acto seguido, a las 14.38 horas, lo devolvió, autorizando la actora la devolución del importe en efectivo de 100 euros, a través de firma en el ticket DEVOLUCIÓN 'Arreglo' (nº NUM003 ).

A la Sra. Filomena la entidad emisora de la Tarjeta Eroski Red le cargaría ese importe de 100 euros a finales de julio 2010, consiguiendo efectivo del banco el referido día 1.07.2010.

En el diario electrónico de caja nº NUM000 (doc. 7) no queda reflejado si la devolución es en efectivo o abono en la tarjeta, existiendo más de 10 devoluciones por día.

(doc. 6 de la demandada, ticket, y doc. 7 registro en el diario electrónico de caja del 1.07.2010)

9º.- El día 26.07.2010 la trabajadora y compañera de bazar de la actora Doña. Filomena a las 11.02 horas compró a través de la 'venta a tecla' el genérico producto 'líquidos' por 200 euros con la tarjeta de crédito pasando por la caja NUM000 y siendo atendido por la actora. Acto seguido, a las 11.03 horas, lo devolvió, autorizando la actora la devolución del importe en efectivo de 200 euros, a través de firma en el ticket DEVOLUCIÓN 'Arreglo' (nº NUM004 ).

A la Sra. Filomena la entidad emisora de la Tarjeta Eroski Red le cargaría ese importe de 200 euros a finales de agosto 2010, consiguiendo efectivo del banco el referido día 26.07.2010.

En el diario electrónico de caja nº NUM000 (doc. 7) no queda reflejado si la devolución es en efectivo o abono en la tarjeta, existiendo más de 10 devoluciones por día.

(doc. 6 de la demandada, ticket, y doc. 7 registro en el diario electrónico de caja del 26.07.2010)

10º.- El día 27.07.2010 el trabajador y superior de la actora Don. Torcuato a las 9.48 horas compró a través de la 'venta a tecla' el genérico producto 'electrónica' con la tarjeta de crédito pasando por la caja NUM000 y siendo atendido por la actora. Acto seguido, a las 9.49 horas, lo devolvió, autorizando la actora la devolución del importe en efectivo, a través de firma en el ticket DEVOLUCIÓN 'Arreglo' (nº NUM005 ).

Al Sr. Torcuato la entidad emisora de la Tarjeta Eroski Red le cargaría ese importe de 600 euros a finales de agosto 2010, consiguiendo efectivo del banco el referido día 26.07.2010.

En el diario electrónico de caja nº NUM000 (doc. 7) no queda reflejado si la devolución es en efectivo o abono en la tarjeta, existiendo más de 10 devoluciones por día.

(doc. 6 de la demandada, ticket, y doc. 7 registro en el diario electrónico de caja del 26.07.2010)

11º.- El día 27.08.2010 el trabajador y superior de la actora Don. Torcuato a las 14.59 horas compró un Ordenador A3483 por 500 euros con la tarjeta de crédito pasando por la caja NUM000 y siendo atendido por la actora. Acto seguido, a las 14:49 horas, lo devolvió, autorizando la actora la devolución del importe en efectivo de 500, a través de firma en el ticket DEVOLUCIÓN 'Arreglo' (nº NUM006 ).

Al Sr. Torcuato la entidad emisora de la Tarjeta Eroski Red le cargaría ese importe de 500 euros a finales de septiembre 2010, consiguiendo efectivo del banco el referido día 27.08.2010.

En el diario electrónico de caja nº NUM000 (doc. 7) no queda reflejado si la devolución es en efectivo o abono en la tarjeta, existiendo más de 10 devoluciones por día.

(doc. 6 de la demandada, ticket, y doc. 7 registro en el diario electrónico de caja del 27.08.2010)

12º.- El Gerente de la empresa ante el descuadre que presentaba la sección de líquidos el día 27.10.2010, descubrió que la Sra. Lina , cajera mayor ese día, no había procedido a la devolución de un producto genérico de líquidos comprado el día 26.10.2010 por tarjeta, por lo que procedió a la devolución y regularización el día 27.10.2010 a las 9.03 horas. El gerente comprobó que la compara fue realizada por el sistema de 'venta a tecla' al compañero Sr. Torcuato por importe de 500 euros, con devolución de dicho importe en efectivo al mismo momento.

La Sra. Lina reconoció que se trató de un error.

(doc. 5 de la demandada, listado Gestión por Sección, doc. 4 noticia de hecho del Gerente a sus superiores, doc. 9 declaración Sra. Lina )

13º.- La actora estaba el 27.10.2010 de baja por I.T., y siendo llamada por teléfono reconoció que es práctica en la 'caja de información' (nº NUM000 ) realizar tal operativa para que obtengan dinero en efectivo los trabajadores, si bien ellos previamente indican a la actora que su tarjeta no funciona o tienen falta de liquidez, realizando la operativa la actora, no considerando que exista fraude alguno.

El vigilante de seguridad Sr. Eliseo manifiesta haber recibido dinero en efectivo en la caja de Información nº NUM000 cuando no tenía efectivo, por mal funcionamiento del cajero.

(doc.8 de la demandada reconocimiento de la actora, testifical Sr. Eliseo )

14º.- La empresa, en fecha 25.11.2010, comunica a los respresentantes sindicales y a la actora la apertura de un expediente contradictorio y preceptivo trámite de audiencia. Por carta de 1.12.2010 la empresa entrega a la actora el despido disciplinario con la imputación de un incumplimiento contractual muy grave por (1) Fraude, aceptación de favores, abuso de confianza, o cobrarse así mismo sin expresa autorización. (2) Transgresión de la buena fe contractual y pérdida de la confianza. Ambas faltas según su tipificación en elart. 64.2y13del convenio de Grandesalmacenes de aplicación, respectivamente

(documental 1 de la actora, carta de despido, y convenio de aplicación BOE)

15º.- Se ha agotado la vía conciliatoria previa, presentando la papeleta el día 27.12.10, habiéndose celebrado el 14.01.2010 sin acuerdo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Guadalajara nº 2, de fecha 14-4-11 , recaída en los autos 59/11, Aclarada mediante Auto de fecha 10-5-11, dictada resolviendo Demanda sobre Despido, por la representación letrada de la empleadora recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de índole procesal, se formaliza su escrito de Suplicación a través de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 64,2 y 13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , en relación con el artículo 66 del mismo texto convencional y con el artículo 54,2,d) del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 24 del texto constitucional. Lo que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación de los hechos tenidos como probados, se solicita la del ordinal trece, de tal modo que se sustituya por el texto que, alternativamente, ofrece en su lugar, del siguiente tenor literal: 'Que la demandante reconoce en escrito de 3 de noviembre de 2.010 escrito de reconocimiento de hechos en el cual indica que: 'Reconoce que realizaba facturaciones ficticias a tecla o ref. de artículos con la tarjeta Eroski red, que luego devolvía a efectivo en el mismo momento.- Que esta operación se hacía de vez en cuando sobre todo al final de mes a partir del día 26 antes que la tarjeta Eroski pasara el cargo al banco.- A las personas que se lo hacía como práctica habitual eran, Torcuato y Filomena . También a Manuela que fue una sola vez y por un importe de 10 euros'.

Como apoyo de dicha propuesta de revisión se remite la recurrente, según cabe entender, al documento nº 8 de su ramo de prueba, no identificada numeralmente en los autos, y que debe de ser el folio 155 de los mismos, consistente en original de escrito que aparee como firmado por la trabajadora demandante y donde aparecen otras dos firmas; el documento nº 3 de su ramo de prueba, que se debe querer referir a los folios 126 a 133 de las actuaciones, donde obra una fotocopia, con sello de la empresa y una firma ilegible, de una llamada Guía de Cajas, y lo que identifica como documento nº 19 de su ramo de prueba, tampoco identificado numeralmente en los autos, pero que debe querer referirse a los folios 202 a 207, donde obra una fotocopia no testimoniada ni adverada de una Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, recaída resolviendo reclamación sobre despido de otra trabajadora de la misma empresa. Señala, por último, una Sentencia de esta misma Sala, no aportada a los autos, dictada resolviendo Demanda sobre despido interpuesta contra la misma empresa, por hechos similares, por otra trabajadora.

El motivo no puede prosperar, toda vez que el soporte al que se remite no resulta suficiente, en los términos de exigencia que derivan del artículo 191,b) de la Ley Procesal Laboral de 7-4-95, aplicable cuado se formalizó el recurso, en cuanto que el primero de ellos no es en realidad un documento, pues aunque se encuentre plasmado en soporte papel, más bien sería, si se hubiera realizado de modo contradictorio en el acto de juicio oral, el equivalente a un interrogatorio de parte. Medio de prueba sin duda hábil, pero no a estos efectos de Suplicación, al solamente servir la documental y/o la pericial. En cuanto a la fotocopia de la Guía de Cajas, dejando de lado que en cuanto tal fotocopia no tiene realmente el exigible valor documental, a esos efectos, no derivaría en todo caso el texto propuesto de la misma, sin que tampoco pueda servir el contenido de una Sentencia de un Juzgado de lo Social dictada resolviendo otro distinto pleito.

Procede, en consecuencia, desestimar este primer motivo del recurso, quedando en definitiva inalterado el componente narrativo de instancia.

TERCERO.- Entrando a dar respuesta al segundo motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, procede previamente resaltar cual es la regulación normativa y la doctrina jurisprudencial que era la aplicable en el momento de adoptar la decisión sancionadora. Y así, en cuanto doctrina general, que, como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE ), se puede hablar, como pórtico inicial, de una progresiva -y discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87 ), que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET -, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93 ).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET , de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64 , o STCT de 24-2- 73). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01 ).

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET , que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91 , 6-4-92 , 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad.

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET , y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94 ). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo - 60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concrección. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobretal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93 ; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93 , que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE , opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13- 386 o de 21-11-86 ), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que si que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07 . Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET ), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( STS de 3-10-88 , ref. A. 7507), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LPL ), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93 ).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario - art. 105,1 LPL , Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET ) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS ) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93 )-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95 , y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS ), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94 ).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05 , o de 19-7-05, rollo 686/05 )-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86 ), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE .

h) Dificultad de una generalización de soluciones, pues tanto en el despido como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina.

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00 , o la nº 38, de 28-2-05 ). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97 ), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98 , nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03 ).

CUARTO.- Pasando de lo general a lo particular, procede destacar como en el presente caso, por parte de la empleadora recurrente se han cumplido con las exigencias formales que condicionan de modo esencial el ejercicio del poder disciplinario, incoando expediente disciplinario contradictorio (hecho probado 14º), con trámite de audiencia a la representación de los trabajadores (mismo hecho probado 14º), comunicando a la trabajadora de modo escrito los motivos que justifican, en su opinión, la decisión sancionadora adoptada, con una descripción suficiente de los hechos imputados a la misma, y su pertinente ubicación dentro de la tipificación del marco normativo convencional regulador, así como en el general. Queda así pues solamente dilucidar si se ha acreditado o no la certeza de los hechos atribuidos a la trabajadora, contenidos en la carta de despido, si los mismo tienen o no la suficiente entidad como para ameritar tal reacción punitiva, y si existen o no aspectos que modalicen tal decisión, disminuyendo su gravedad o justificando una decisión sancionadora inferior.

En ese sentido, es de resalar, resumidamente, que la conducta que se le atribuye a la trabajadora demandante, con categoría de Cajera Mayor (hecho probado primero), es la de realizar diversas 'ventas a tecla' (descritas en los hechos probados 7º a 11º), a compañeros de trabajo y superiores a la misma, procediendo a la posterior e inmediata devolución y entrega de metálico (cargándose posteriormente dicho importe en la tarjeta del trabajador comprador, al mes siguiente), lo que se hacía con cierta frecuencia, bien por indicarle la persona beneficiaria de la operativa que no funcionaba el cajero, o que tenía necesidad urgente de metálico. Es de destacar que cuando la devolución se hacía en metálico, y no con reembolso a la cuenta de la tarjeta (procedimiento habitual este último), se necesita autorización firmada de una Cajera Mayor (categoría de la reclamante). No consta que la misma se haya beneficiado en ningún momento con tal operativa.

Pues bien, partiendo del contexto fáctico resumidamente expuesto, es claro que la actuación de la demandante entra dentro del listado de las que tiene expresamente prohibidas, y que, pese a no haberse beneficiado personalmente la misma, e incluso probablemente habiendo sido engañada en alguna ocasión con argumentos de no funcionamiento del cajero bancario, lo cierto es que supone una actuación que encaja dentro de la transgresión de la buena fe contractual, en puesto de trabajo de especial sensibilidad, abusando de la confianza que el desempeñodel puesto comporta, encuadrable así dentro de la tipificación contenida en el artículo 64,2 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , en relación con el artículo 54,2,d) del Estatuto Laboral. Y, ciertamente que la empresa pudo escoger, conforme al artículo 66 del citado pacto colectivo, una reacción punitiva menos rígida, atendiendo a algunas circunstancias atemperadoras de los hechos, como es que en varias ocasiones fueron superiores de la trabajadora los que la impulsaron a realizar tal maniobra, o el hecho de no haberse beneficiado personalmente de ello. Pero, no habiéndolo decidido así, y optado la empresa por seleccionar la reacción más grave, es lo cierto que la misma, conforme a los preceptos convencionales señalados, resulta acorde a derecho, y en su consecuencia, procede, tal y como para caso bastante similar (si bien en aquel caso, con beneficio personal de la imputada) ya ha entendido esta misma Sala, en su Sentencia de 7-9-11, dictada en el Rollo 743/11 , acordar la procedencia del despido acordado. Y en su consecuencia, revocar la Sentencia de instancia que no lo entendió así, y acordar la desestimación de la Demanda presentada. Procediendo, conforme al artículo 201 LPL , una vez sea firme la presente, la devolución de las cantidades consignadas y depositadas para poder recurrir.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa 'CECOSA HIPERMERCADOS S.L. (GRUPO EORSKI)' contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara de fecha 14-4-11 , dictada en los autos 59/11, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido interpuesta contra la recurrente por parte de la trabajadora Dª Leticia , procede acordar la revocación de la misma y que, con desestimación de la Demanda presentada, se declare la procedencia del despido acordado por la empresa recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 0124 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 3-4-12 . Doy fe.