Sentencia Social Nº 366/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00366/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, 12 - 2º

PALMA DE MALLORCA

TFNO.: 971 72 41 52 - 971 72 36 89

FAX: 971 22 72 18

NIG: 07040 44 4 2012 0000412

TIPO Y Nº. DE RECURSO:RECURSO DE SUPLICACIÓN 257/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 92/2012 JDO. DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE MALLORCA

MATERIA:EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s: Joaquín

Abogado/a:FRANCISCO JOSÉ LEDESMA OLMEDO

Recurrido/s:SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN DE APARTAMENTOS PARQUE MAR, S.A.

Abogado/a:JERÓNIMA ANTICH GUASP

Materia.:EXTINCIÓN CONTRATO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR.

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE.

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 366/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 257/2014, formalizado por el Letrado D. Francisco José Ledesma Olmedo, en nombre y representación de D. Joaquín , contra la sentencia de fecha veintitrés de Julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 92/2012, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la empresa Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar, S.A., representada por la Letrada Dª. Jerónima Antich Guasp, en materia de extinción contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Joaquín , titular del NIE nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Sociedad Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. con una antigüedad de 6 de septiembre de 2.004, ostentando la categoría profesional de director y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 5.103,85 €. Además, el demandante disfrutaba del uso de vivienda y de manutención con cargo a la sociedad

2.- La prestación de servicios del demandante se desarrolló en el complejo turístico denominado Parque Mar sito en Cala D`Or. Dicho complejo se integra por 150 apartamentos en régimen de Comunidad de Propietarios, dotado de licencia para explotación turística. Aquellos propietarios que destinan sus apartamentos a la actividad de explotación turística, se integran en el denominado Pool. Los miembros del Pool son a su vez accionistas de la Sociedad Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. sin que ninguno de ellos disponga de una mayoría que le permita controlar la gestión del complejo. Los miembros del Pool celebran una reunión anual en Suiza al efecto de aprobar la gestión del año anterior, el presupuesto de la anualidad siguiente, así como la elección de la Junta Directiva. El Presidente de la Junta Directiva es a la vez administrador de la Sociedad Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A.. La Sociedad Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. desarrolla como única actividad mercantil la explotación y gestión del complejo Parque Mar.

3.- La relación laboral habida entre el actor y la demandada se articuló mediante la formalización en fecha 26 de agosto de 2.004 en Suiza y redactado en lengua alemana de de un contrato denominado de dirección concertado con la Comunidad de Propietarios Parque Mar, la cual mediante dicho contrato cedió la dirección del complejo Parque Mar sito en Cala d Òr a partir del 1 de septiembre de 2.004 a D. Joaquín . La cláusula segunda del contrato atribuyó al demandante la responsabilidad de la dirección de todo el complejo Parque Mar estipulándose la autorización de la empleadora para realizar otra ocupación suplementaria. De conformidad con la cláusula 3ª del contrato el director se comprometió a llevar la empresa correctamente, según las disposiciones legales y a cuenta de la Comunidad de Propietarios y a realizar conjuntamente la política de negocios elaborada. Así mismo se pactó que la Sociedad de Explotación Apartamentos Parque Mar S.A. (SEAP), que se identificó en el contrato como órgano responsable frente al Estado Español, otorgaría al demandante los poderes necesarios para la dirección del Parque Mar y para la representación externa del mismo. La cláusula 3ª del contrato estipuló que el director se hallaba subordinado al presidente de la Comunidad del Propietarios, Sr. Jesús Carlos . Las funciones a desempeñar por el demandante constan de talladas en el Manual de Deberes y Obligaciones aportado como nº 2 por la parte demandada, cuyo contenido se integra en el contrato.

El contrato estipuló un salario anual de 45.000 € netos, que incluía la posible realización de horas extraordinarias y la obligación de la Comunidad de Propietarios de poner a disposición del director una vivienda, no sujeta a arrendamiento, mientras se prolongase la relación laboral. Así mismo, el contrato estipuló que, disfrutando de un día de descanso a la semana, el demandante habría de organizar su descanso de tal forma que la empresa no pudiera quedar perjudicada de ninguna manera, debiendo el mismo proveer la sustitución en sus funciones. Así mismo, el contrato estipuló el derecho del demandante a disfrutar de un periodo de vacaciones anuales retribuidas de cinco semanas, cuyas fechas de disfrute habrían de ser pactadas con el presidente.

4.- La actividad del demandante se encontraba regida por el Manual de Deberes y Obligaciones incorporado a su contrato de trabajo. Conforme a dicho Manual, el demandante, en su calidad de director del complejo Parque Mar, debía desempeñar la función de gerente responsable del complejo encontrándose subordinado al presidente de la Comunidad de Propietarios D. Argimiro participando en las juntas de la Comunidad de Propietarios de y de la Comunidad Pool, así como en las reuniones de la Junta Directiva en caso necesario. En su calidad de director del complejo Parque Mar correspondía al demandante gestionar la empresa de conformidad con la política de la Comunidad de Propietarios o de la Junta Directiva y entre otras:

-Generar resultados óptimos, fundamentalmente sobre la base de una política de personal racional y del impecable mantenimiento y cuidado del complejo.

-Asegurar excelentes estándares de calidad y custodiar la buena reputación del complejo vacacional.

-Promover que la oferta de servicios se caracterice por su naturaleza innovadora y de actualidad.

-Fidelizar a la clientela gracias a un trato muy amable y a la oferta de un programa variado.

-Que el complejo sea valorado como un socio justo y fiable tanto por tour operadores como por las agencias de viajes.

-Una escrupulosa gestión de los asuntos administrativos; mantener actualizados los ficheros de direcciones con el debido esmero y sin eliminar ninguna dirección.

-Controlar el cuidadoso uso, así como el impecable mantenimiento del edificio, las instalaciones, la maquinaria, los aparatos, el mobiliario, así como el pequeño inventario

El demandante, tenía responsabilidad directa ante la Comunidad de Propietarios o la Junta Directiva y su competencia abarcaba las siguientes areas:

-Gestión, presupuesto, facturación y compras

-Área de alojamiento (Room Division), ventas, relaciones públicas

-Control del área de restauración

-Recursos humanos y formación de personal

-Mantenimiento de instalaciones y jardines

-Velar por los intereses de los propietarios

El demandante venía obligado a presentar a la Junta Directiva para su aprobación un presupuesto de gastos e ingresos así como de adquisiciones para la próxima temporada. Toda inversión o gasto que supere el importe de 2.000 € y no previsto en el presupuesto requería la aprobación de la Junta Directiva. En su condición de director el demandante era directamente responsable ante la Junta Directiva de la correcta ejecución de la contabilidad financiera del complejo conforme a las directrices de la impartidas por ésta. Así mismo era responsable de la debida ejecución de liquidaciones con organismos oficiales y otras oficinas liquidadoras, tales como entidades emisoras de tarjetas de crédito, tour operadores etc. Tenía facultades para manejar tanto la caja del hotel como las cuentas bancarias abiertas en España, si bien no podía sin previa autorización concertar prestamos.

El demandante era responsable ante la Junta Directiva de la realización de los controles de conformidad con las instrucciones de ésta, así como de la elaboración de estadísticas y compras de mercancías y materiales debiendo ajustarse al presupuesto. Los contratos y obligaciones que excedieran de una temporada precisaban autorización de la Junta Directiva.

Correspondía al demandante en su condición de director del complejo el alquiler de las viviendas del complejo adheridas al Pool de alquiler, siendo responsable del plan de ocupación procurando alcanzar una ocupación óptima. Los precios de alquiler eran fijados por la Junta Directiva o por la Junta de Propietarios. Así mismo, el demandante en su condición de director era responsable de satisfacer cualquier servicio asegurado al cliente así como de dar la bienvenida a cada cliente personalmente. A ser posible habría de estar presente en la recepción durante las horas principales de salidas y llegadas.

El demandante estaba autorizado para llevar a cabo las negociaciones con los tour operadores habituales, a cerrar contratos, así como a establecer contacto con nuevos tour operadores. Las condiciones para los tour operadores nuevos precisaban la aprobación de la Junta Directiva. El demandante era responsable de presentar a los miembros de la Junta Directiva el presupuesto de publicidad junto con el plan de marketing y la action list por escrito y dos semanas antes de la reunión anual de marketing. Dicho presupuesto había de incluir propuestas para la nueva previsión de precios de cara a la próxima temporada, horarios, publicidad en el exterior, en los medios, publicidad a nivel local, mailings a clientes fidelizados (borrador incluido), promociones, ofertas especiales y ejemplos de posibles artículos publicitarios. Así mismo, el demandante debía, si ello era necesario para alcanzar los objetivos previstos para la temporada, realizar viajes publicitarios y asistir a ferias de turismo. El demandante en su calidad de director, era responsable de la actividad de ventas en el complejo Parque Mar, así como de la óptima capacitación de los empleados que prestaren servicios en el área de ventas.

El demandante debía igualmente, sustituir al Restaurant-Manager en caso de ausencia de este desempeñando una función de control del area. El demandante, en su calidad de director tenía poder de decisión sobre los horarios de apertura y cierre del bar y restaurante previo acuerdo con la Junta Directiva, animación de los clientes según el plan de animación aprobado por la Junta Directiva, coordinación y supervisión debiendo hacer acto de presencia en el restaurante y saludar a los clientes.

El demandante era responsable de la contratación del personal, precisando la aprobación de la Junta Directiva para lleva a cabo la contratación del personal directivo ( Restaurant-Manager, Jefe de Cocina, Jefe de Recepción, Encargado de Animación y gobernanta). Así mismo el demandante se encontraba autorizado para determinar el programa de formación del personal y para proceder al despido de este. El demandante y la Junta Directiva establecían conjuntamente la normativa interna para el personal siendo el actor el responsable de la aplicación de la misma.

El demandante tenía competencia para ordenar la ejecución de reparaciones en el complejo. Si el importe de las reparaciones excedía de 2.000 € en caso y no se hallaban previstas en el presupuesto, debía solicita autorización de la Junta Directiva. Así mismo correspondía al demandante supervisar al personal contratado para el cuidado y mantenimiento de las zonas ajardinadas, de las piscinas, del grupo electrógeno auxiliar, de la planta depuradora, así como del acceso a la zona situada frente al mar. Así mismo, el demandante debía remitir a la Junta Directiva un listado con sugerencias y recomendaciones respecto de los trabajos de mantenimiento extraordinarios, nuevas construcciones y nuevas adquisiciones, contratando los servicios correspondientes para su ejecución una vez aprobada su realización por la Junta Directiva.

El demandante era competente para la defensa de los intereses de los propietarios y de la Junta Directiva. Era también responsable del cumplimiento de la normativa policial en caso de incendio. La decisión sobre contratación de seguros contra daños y de responsabilidad correspondía a la Junta Directiva.

El demandante debía remitir a la Junta Directiva periódicamente los informes correspondientes a las diferentes áreas de negocio, conforme a lo estipulado en el Manual de Deberes y Obligaciones.

5.- En fecha 6 de septiembre de 2.004 el demandante suscribió con la empresa Sociedad Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. contrato de trabajo para personal de alta dirección sujeto al Real Decreto 1.382/1.985 de 1 de agosto estipulándose la prestación de servicios como director con poderes notariales inherentes a la titularidad de la empresa relativos a los objetivos generales de la misma, autonomía, plena responsabilidad, según instrucciones de la Junta Directiva, Administrador o Consejo de Administración del complejo, la retribución según el Convenio Colectivo de Hosteleria, desempeñado una jornada laboral de 40 horas a la semana, un periodo vacacional anual de 35 días y una duración inicial de un año prorrogable expresa o tácitamente por periodos iguales. La cláusula octava estipuló que la indemnización por extinción del contrato o cualquiera de sus prórrogas por voluntad de la empresa, antes de su finalización, sería la establecida en el art. 11 del Real Decreto 1.382/85 .

En fecha 6 se septiembre de 2.005 las partes formalizaron una primera prórroga de un año.

6.- En fecha 20 de septiembre de 2.004 la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. representada por D. Argimiro , administrador único de la sociedad, confirió ante Notario en favor del demandante poder especial a fin de, en representación de la sociedad poderdante, otorgar, suscribir y formar contratos directamente relacionados con la explotación mercantil que constituía el objeto de la sociedad, quedando excluidos los contratos de dominio o gravamen, abrir y cancelar cuentas corrientes u operar a crédito o débito en las mismas, Librar, aceptar, endosar, cobrar y descontar letras de cambio, pagarés y demás documentos de giro, hasta requerir protestos de los mismos relacionados directamente con la explotación comercial que constituye el objeto de la sociedad y su tráfico habitual, contratar y despedir personal, fijar sus atribuciones, retribuciones y funciones y representar a la sociedad ante toda clase de autoridad laboral, juzgados de lo social y demás instituciones administrativas pudiendo actuar ante las mismas en defensa del interés de la sociedad, expedir liquidaciones, realizar cobros, pagos así como dar y exigir recibos adecuados a dichas operaciones.

7.- A principios de 2.006 y como consecuencia de haberse producido un desfase en el presupuesto, en fecha 3 de febrero de 2.006 se firmó por el actor, por el administrador de la sociedad y presidente de la Junta Directiva D. Argimiro , por D. Gabino y por D. Jorge , miembro de la junta directiva el documento aportado por la parte actora como nº 13 y que se da aquí por reproducido. En fecha 14 de febrero de 2.006 el demandante y la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. representada por D. Argimiro modificaron las estipulaciones contenidas en el contrato celebrado el 26 de agosto de 2.004 en el sentido de excluir del ámbito de responsabilidad y competencia del actor las materias reseñadas en el apartado 3.1 del Manual de Deberes y Obligaciones (administración, presupuesto, contabilidad y compras). Dichas materias pasaron a ser responsabilidad de D. Gabino . Así mismo, el salario anual neto acordado (45.500 € equivalentes a 67.900 € brutos) se redujo a 42.900 € brutos equivalentes a 28.770 € netos. Así mismo se modificó el plazo de preaviso estipulado en el art. 8 del contrato, que se redujo a tres meses.

8.- En fecha 2 de mayo de 2.006 la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. otorgó ante Notario un poder especial a favor del demandante al efecto de que forma conjunta o mancomunada con el apoderado de la entidad D. Gabino pudiera otorgar, suscribir y firma contratos directamente relacionados con la explotación mercantil que constituía el objeto de la sociedad con exclusión de cualquiera actos y contratos de dominio y gravamen, abrir y cancelar cuentas corrientes y operar al crédito o a débito en las mismas, librar, aceptar, endosar, cobrar y descontar letras de cambio, pagarés y demás documentos de giro, requerir protestos de los mismos, relacionados directamente con la explotación comercial que constituye el objeto de la actividad, contratar y despedir personal, fijar sus retribuciones y funciones, representar a la sociedad ante toda clase de autoridad laboral, juzgado de lo social y demás instituciones administrativas en defensa de los intereses de la sociedad, expedir liquidaciones, realizar cobros, pagos y dar y exigir recibos adecuados a dichas operaciones, abrir y autorizar la correspondencia del negocio.

9.- D. Gabino ejerció durante un año aproximadamente la fiscalización de las operaciones concertadas por el actor verificando que las mismas se ajustasen al presupuesto aprobado. Durante el periodo comprendido entre 2007 y 2.009 dicha función de supervisión y control la realizó D. Rodrigo , que dispuso tambien de poderes mancomunados con el actor. Posteriormente, desde marzo de 2.009 dicha función de control y supervisión presupuestaria fue realizada por D. Jose Ramón , que tambien dispuso de poderes mancomunados con el actor. El demandante continuó ejerciendo sometido solamente a las instrucciones del administrador de la sociedad las funciones que se detallan en el Manual de Deberes y Obligaciones con exclusión de las que se reflejan en el apartado 3.1 del mismo.

10.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 7 de noviembre de 2.011 la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. revocó el poder especial otorgado a favor del demandante el día 2 de mayo de 2.006.

11.- El demandante durante los años 2.010 y 2.011 celebró, actuando en representación de la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. al menos 31 contratos de trabajo con distintos trabajadores, además de efectuar los correspondientes llamamientos a los trabajadores de carácter fijo discontinuo.

12.- El demandante durante los años 2006 a 2.011 celebró actuando en representación de la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. al menos seis contratos con el tour operador Thomas Cook siendo el objeto de los mismos el alquiler de los apartamentos del complejo Parque Mar para la temporada siguiente.

13.- El demandante durante los años 2.006 a 2.011 celebró contratos para la realización de espectáculos de animación en el complejo Parque Mar.

14.- El demandante en fecha 21 de septiembre de 2.009 suscribió en representación de la Sociedad Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. póliza de seguro con la Compañía aseguradora Axa (Winterthur Hosteleria).

15.- La Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. solicitó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma el reconocimiento de una bonificación en la cotización a la Seguridad Social correspondiente a D. Joaquín , en base a que se trataba de un trabajador con edad superior a 60 años, vinculado mediante contrato de trabajo indefinido con más de 5 años de antigüedad en la empresa. En fecha 13 de julio de 2.012 se dictó sentencia que desestimó la demanda apreciando la concurrencia de la causa de exclusión prevista en el art. 6.1 del Real Decreto-Ley 5/2.006 de 9 de junio al entender que el demandante se hallaba vinculado con la sociedad demandante por medio de un contrato de alta dirección con funciones de director de hotel.

16.-Mediante carta de fecha 22 de abril de 2.011 la demandada comunicó al demandante su decisión de desistir del contrato de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 del Real Decreto 1.382/1985 de 1 de agosto . En fecha 31 de diciembre de 2.011 se abonó por la demandada junto con el finiquito la cantidad de 9.955,61 € en concepto de indemnización por cese.

17.- El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

18.- En fecha 9 de enero de 2.012 el demandante interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB celebrándose el acto en fecha 16 de enero sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por D. Joaquín contra la empresa Sociedad Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. absolviendoa la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Francisco José Ledesma Olmedo, en nombre y representación de D. Joaquín , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la empresa Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha ocho de Septiembre de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO. El demandante formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido por haberse extinguido la relación laboral del demandante por desistimiento del empresario en base lo establecido en el artículo 11.1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

El recurso propone, con correcto amparo procesal en el artículo 193.b) LRJS , diversas modificaciones para el relato de hechos probado que pasan a examinarse.

En primer lugar, solicita que se adicione un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

En fecha 13 de febrero de 2006, la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A., representada por D. Argimiro (sic), administrador único de la sociedad, revoco ante notario el poder conferido a favor del demandante, D. Joaquín el día 20 de septiembre de 2004 en escritura de 20 de septiembre de 2004 autorizada por el mismo notario y entregada la cédula con trascripción de la revocación, al día siguiente, en comparecencia.

Sin perjuicio de su verdadera trascendencia, se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

En segundo lugar, se propone la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

Hasta el día 12 de mayo de 2009, fecha en que fueron cesados, la Sra. Coral y el Sr. Rodrigo eran apoderados de la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar S.A. Desde mayo 2006, que es nombrado, hasta junio 2007, Don. Gabino , de forma mancomunado conjunta, con el Sr. Joaquín , es apoderada y facultado ejercer todas y cada una de las facultades que en su día tenía atribuidas el actor, y que desde junio 2007, fecha en que es nombrado y hasta noviembre de 2011, esas facultades, apoderamiento mancomunado o conjunto, son ejercidas por Don. Jose Ramón .

Se rechaza la adición porque no deriva de manera directa de las documentales que se señalan, consistentes en nota informativa de los 'principales administradores' de la demandada y que obra los folios 68 y 69; otorgamiento de poder especial de fecha 2 de mayo de 2006 obrante a los folios 83 85 y otro otorgamiento de poder de fecha 9 de marzo de 2009 obrante a los folios 86 a 89. A lo sumo podría aceptarse la adición del contenido de las escrituras de apoderamiento en las que se trata de fundar la modificación, pero en modo alguno puede aceptarse la modificación propuesta. Además, en el hecho probado octavo ya se recoge el otorgamiento de poder especial en fecha 2 de mayo de 2006 y en el hecho probado noveno se recoge que desde marzo de 2009 la función de control y supervisión presupuestaria fue realizada por D. Jose Ramón , que también dispuso de poderes mancomunados con el demandante. Los hechos que se tratan de incorporar, en fin, aparecen en recogidos dentro de los fundamentos de derecho de la sentencia con claro valor fáctico.

En tercer lugar, se propone la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

La junta directiva decide la gratificación de Navidad (salario) de los trabajadores, directamente, incluido el que correspondería al Sr. Joaquín .

Se rechaza también esta adición porque no deriva de manera directa de la documental que se señala y obra al folio 97, documento para cuya interpretación se requiere algún otro tipo de prueba testifical o pericial, cuya valoración no puede revisarse por esta sala. Y además, se trata de un hecho absolutamente irrelevante, porque dentro de las características del contrato especial de alta dirección no está la de decidir su propio salario.

En cuarto lugar, se propone la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

En correo de fecha 8 de noviembre de 2010, el administrador sr. Jorge envía al Sr. Joaquín , los protocolos de recepción, decididos por él mismo, aclarando el modo de actuar y proceder.

Se trata de fundar la adición en el documento obrante al folio 106 que tampoco acredita de manera directa el error del juzgador y a lo sumo podría aceptarse la reproducción integra del texto del correo electrónico en el que lo que se dice exactamente es que 'en mi mensaje de diciembre aclararé nuestro modo de proceder', lo cual parece hacer referencia a una actuación mancomunada. Además, ese correo considerado de manera aislada en nada contribuye a aclarar los hechos sobre los que debe resolverse la cuestión planteada y así resulta algo enigmática para la sala, que no presenció el acto del juicio, la afirmación final que contiene dicho correo en la que se dice lo siguiente: Temo que sobre todo la recomendación 'pintar de color claro los muebles, las puertas los armarios empotrados' podría chocar con la falta de comprensión de muchos propietarios.

En quinto lugar se propone otra adición del siguiente tenor:

En fecha 7 de noviembre de 2010, el miembro de la junta directiva Sr. Jacinto en vía correo electrónico a Air Berlín con la finalidad de contratar anuncio en la revista de la compañía aérea, en la sección 'mercados de viajes' para el año 2011 indicando el destinatario de la factura.

Se señala para fundamentar la adición la copia del correo electrónico obrante al folio 111. Se rechaza la adición, porque no se ve la relevancia que pueda tener ese correo electrónico y desde luego no sirve para acreditar que los miembros de la junta directiva eran quienes directamente solicitaban y contrataban presupuestos de publicidad, pidiendo al demandante que se limitase a firmar la confirmación del pedido, como parece entender la parte recurrente que deriva de tal documento. Se trata de un correo electrónico remitido por Don. Jacinto en el que como en el anterior se utiliza el plural y en el que se consigna el correo electrónico del demandante como uno de los que podía ser utilizado por el remitente para contestar o pedir cualquier aclaración. Por tanto, se rechaza también esta adición.

A continuación se solicitan dos nuevas adiciones, que nuevamente se tratan de fundamentar en copias de correos electrónicos obrantes en autos que no acreditan de modo directo otra cosa que el contenido exacto de los correos electrónicos, no siendo esto lo que se trata de adicionar, tratándose además de correos aislados que han sido valorados por el juez de instancia junto con las demás pruebas, no pudiendo sustituirse en la valoración de la prueba llevada cabo por el juez de instancia en base a las facultades que le confiere el artículo 97 LRJS por la valoración de las mismas pruebas llevada a cabo por la parte. En consecuencia, se rechazan tales adiciones y también la última que se propone y que trata de fundamentarse en los documentos obrantes a los folios 118 y 119, los cuales en modo alguno evidencian de manera directa y fehaciente el error alguno del juzgador y se refieren a instrucciones del presidente de la junta directiva en orden a las llamadas semanas especiales, no poniéndose en duda en la sentencia el sometimiento del demandante a este tipo de instrucciones emanadas del órgano de dirección de la demandada.

SEGUNDO. Ahora por la del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 1.1 y 2.1.a del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Se sostiene, en síntesis, que la relación laboral habida entre las partes no podía calificarse como de alta dirección, pues a partir de febrero de 2006 se produce un cambio en los poderes del demandante, produciéndose un recorte en las facultades que tenía hasta entonces relacionadas con el presupuesto general de la sociedad. El demandante deja de intervenir en el aspecto económico nuclear y básico los objetivos de la empresa y se le excluyen expresamente de su ámbito de responsabilidad y competencia las materias reseñadas en el apartado 3.1 del Manual de Deberes y Obligaciones del Director. Y además, los poderes de los aspectos laborales que le quedan los tiene que ejercer mancomunadamente y, por tanto, se trata de poderes limitados y no amplios e inherentes a la titularidad de la empresa. Se añade que al no poder decidir, ni modificar el presupuesto y el gasto se le despojó de la facultad de poder sobre la caja del hotel y las cuentas bancarias, de las compras y, lo que es más importante, de poder alcanzar la rentabilidad estimada y prevista en el presupuesto. Se niega, también, que el demandante tuviese la independencia y capacidad de decisión propias de un alto directivo. Por último, se considera relevante que el demandante hubiera firmado contratos de trabajo realizado llamamientos de personal o que hubiera firmado contratos de seguro y de ocupación como director, destacando que el apoderamiento del demandante era un apoderado mancomunado.

Conforme a lo establecido en el 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La STS de 17 de junio de 1993 (RJ 1993, 4762) sintetiza los rasgos que, según la jurisprudencia, caracterizan la relación laboral especial de alta dirección. Dice así: 'La doctrina de la Sala ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto ( RCL 1985, 2011,2156) , y en este sentido ha precisado que: 1.º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (S.6-3-1990 (RJ 1990,1767) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (S.18-3-1991 (RJ 1991,1870); 2.º) los poderes han de referirse a los objetivos» generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( SS. 30 enero (RJ 1990, 238 ) y 12 septiembre 1990 (RJ 1990, 6998)»; 3.º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SS. 13 marzo ( RJ 1990, 2065 ) y 12 septiembre 1990 (RJ 1990, 6998)'.

En cuanto a la amplitud de los poderes que ejercita el alto cargo, en la citada sentencia de 30 de enero de 1990 (RJ 1990, 233) declara el Tribunal Supremo que cuando el art. 1.2 del Real Decreto se refiere a los 'trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los intereses generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada (...)»; no se refiere únicamente a quien pudiera considerarse un «alter ego» de la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, 'sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asuman altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial, ya que la primera expresión hace referencia a la intensidad del poder, no a su extensión en lo territorial o funcional, de suerte que en sectores concretos de la empresa puede desplegarse la actividad de alto directivo ya que en definitiva la esencia de éste consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa. Y por lo que afecta a la segunda expresión -poderes relativos a los intereses generales de la empresa- se está haciendo referencia al ejercicio de un poder superior que puede determinar el sentido de la marcha de la empresa de la misma forma que lo haría su titular, sin sometimiento a otros órganos intermedios, pero, dada la complejidad estructural actual de muchas organizaciones empresariales, las decisiones pueden ser tomadas en áreas concretas o en sectores claves de su actividad, en las que, sin embargo, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa que engloban a todas esas áreas o sectores'.

La sala comparte los extensos y muy razonados fundamentos de derecho de la sentencia recurrida sobre las funciones desempeñadas por el demandante, recogidas en el manual de deberes y obligaciones, al que se refiere el hecho probado cuarto y cuya traducción aparece a los folios 260 y siguientes. Se trata de funciones cuyo ejercicio encaja perfectamente en la relación laboral especial de alta dirección, que fue la concertada por las partes en agosto del año 2004. En realidad, esta circunstancia no es puesta en duda por la parte recurrente, pues lo que cabalmente viene a sostener es que en febrero del año 2006 se produjo una modificación de la relación laboral, que pasó a ser una relación laboral ordinaria al haber quedado limitados los poderes del demandante a partir de esa fecha.

La posición de la parte recurrente gira en torno a dos hechos. El primero, la revocación del poder de representación que se había otorgado al demandante y su sustitución por un apoderamiento mancomunado otorgado el 2 de mayo de 2006 y al que se hace referencia en el hecho probado octavo. El segundo, la modificación del contrato de alta dirección firmado el 26 de agosto de 2004, mediante documento de 14 de febrero de 2006 cuya traducción obra al folio 287 y al que se hace referencia en el hecho probado séptimo. En tal modificación se excluyen del ámbito de responsabilidad del demandante la 'administración, presupuesto, contabilidad y compras'.

El juez se refiere expresamente a estos hechos y llega a la conclusión, perfectamente razonada, de que ello no supuso una alteración en la naturaleza de la relación laboral habida entre las partes. Lo que ocurrió en el año 2006 fue que a consecuencia de un desfase producido en el presupuesto se designó al asesor fiscal de la empresa para fiscalizar todas las operaciones, pero quien dirigía efectivamente la actividad empresarial y tomaba las decisiones sobre la misma era el demandante. Lo mismo ocurrió con el señor Jose Ramón , que también ejerció poderes mancomunados con el demandante desde diciembre de 2008 a febrero de 2012 con la finalidad de controlar la contabilidad de la empresa informando mensualmente a la junta directiva. Y lo mismo ocurrió, en fin, entre los años 2007 a 2009 cuando se otorgaron poderes mancomunados con el actor a D. Rodrigo , quien explicó que su función era la de controlar los cierres mensuales y anuales, controlando su ajuste al presupuesto. Estos hechos, incluidos dentro de la fundamentación jurídica con claro valor fáctico, evidencian que lo ocurrido a principios del año 2006 no alteró la naturaleza especial del contrato de trabajo del demandante. El demandante fue despojado en febrero de 2006 de parte de los poderes que tenía asignados al tener que ejercerlos de manera mancomunada, pero siguió dirigiendo la actividad empresarial, sometidos sólo a las instrucciones emanadas de la junta directiva. El hecho de que a partir de ese momento ejerciese sus funciones de forma mancomunada es consecuencia de la introducción de un nuevo sistema de control en la administración y contabilidad de la empresa establecido por la junta directiva y acorde con la limitación de las funciones que a partir de ese momento tenía asignadas el demandante. Buena muestra de la amplitud y naturaleza de las funciones desarrolladas por el demandante son las circunstancias que se recogen en los hechos probados 10 a 14. Como se explica en la sentencia recurrida, el demandante contrataba conmutaroperadores, negociaba con agencias de viaje, decidía los contratistas de materia y proveedores, tenía facultad para cambiar el sistema de riego de los jardines o para despedir personal y sólo se encontraba supeditado al órgano de dirección de la sociedad, esto es, al Sr. Jorge administrador de la misma y presidente de la junta directiva.

Se refiere también el juez al documento de fecha 3 de febrero de 2006 obrante a los folios 94 a 96 y al nulo valor probatorio del mismo, tratándose de un contrato que, en cualquier caso, habría quedado modificado por el posterior contrato de 14 de febrero de 2006.

En fin, lo único que ocurrió a principios de 2006 fue que se implantó un mecanismo de fiscalización y control de la actividad del demandante para asegurarse de que se ajustaba al presupuesto aprobado, sin que ello supusiera una limitación de la actividad de dirección que venía desarrollando, sometida sólo a las instrucciones y control de la junta directiva, siendo esta la misma actividad que vino desarrollando con anterioridad.

Nos encontramos, por tanto, ante un contrato de alta dirección y al haberlo entendido así el juez de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, por lo que el motivo fracasa y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Joaquín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintitrés de julio de dos mil trece , en los autos de juicio nº. 92/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a la Sociedad de Explotación de Apartamentos Parque Mar, S.A. y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO, Sucursal de Palma de Mallorca), cuenta número 0446- 0000-65-0257-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca), cuenta número 0446-0000-66-0257-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.