Sentencia Social Nº 3661/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1001/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03661/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101560, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001001 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Beatriz

Recurrido/s: I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000830 /2007

SENTENCIA Nº: 3661/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001001 /2008, formalizado por el Letrado ENRIQUE CELEMIN GOMEZ, en nombre y representación de Beatriz , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000830 /2007, seguidos a instancia de Beatriz frente al I.N.S.S, parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- Dª. Beatriz , nacida el 2 de septiembre de 1.942, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , con la profesión de auxiliar de fábrica de pescado.

2º- Seguidas a instancias de la trabajadora actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 14 de agosto de 2.007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de agosto de 2.007, declarando que la interesada no está afectada de invalidez permanente derivada de enfermedad común por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La reclamación previa fue desestimada por resolución del 6 de noviembre de 2.007.

3º- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Lumbalgia (RNM06): abombamiento L3-L4, L4-L5, estenosis foraminal L4-L5). Cervicalgia (RX 07): Inversión lordosis L5-L6. Cambios moderados. Mareos sin tratamiento.

A la exploración por el Equipo de Valoración de Incapacidades: No atrofias, ni contracturas musculares. Actitud vertebral normal. Movilidad cervical no limitada. No mareos, ni inestabilidad. Romberg negativo. No dismetrías. Dificultad para realizar marcha en tándem. No alteraciones en miembros superiores a excepción de deformidad en 2º dedo de mano derecha (caída antigua). No signos de irritación radicular, caderas libre. Rodillas sin limitación ni alteraciones objetivas. Pulsos distales positivos, no edemas. No signos de IVC.

4º- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 965,63 euros mensuales. La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 658,57 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida y que contenía pretensión encaminada a que se le declarase afectada de una Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial, en ambos casos derivada de la contingencia de enfermedad común. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados y los dos restantes destinados al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación, que es formulado al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero, en concreto su párrafo primero, que relativo a su situación patológica, proponiendo su sustitución por otro con el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

La revisión pretendida para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

En el caso de autos la demandante basa su petición revisora que se refiere al cuadro que afecta a su raquis cervical, en el informe de radiología obrante al folio 61 de los autos. Y dicho informe no viene a poner de manifiesto la comisión de error por la Juzgadora de instancia, la cual haciendo uso de las facultades que le son propias, y con base en el informe médico de síntesis, en el que se recoge no sólo los resultados de la exploración realizada por el facultativo evaluador sino que en él también se tiene en cuenta el historial médico aportado al expediente administrativo, ha formado la convicción que expresa en el hecho probado cuya modificación se pretende. Y en dicho informe médico de síntesis ya se recoge dentro del apartado de exploración complementaria, una Rx de raquis cervical (año 2007) que como resultado informa de inversión de lordosis en C5-C6 y moderada discartrosis C5-C6, lo que tiene reflejo en el apartado de juicio diagnóstico, en el que si bien como resultado de la Rx cervical se recoge además de cambios moderados una inversión lordosis en espacio L5-L6, está claro que se trata de un error de transcripción al referirse a dicho espacio y no al correspondiente del espacio cervical C5-C6. Por lo que únicamente cabe aceptar la modificación en tal sentido, permaneciendo inalterado el resto del contenido del hecho probado tercero, añadiéndose además, que en todo caso, la modificación pretendida sería intrascendente en orden a una posible modificación del fallo, dada la repercusión funcional de la patología cervical que seguiría apareciendo como reflejada en el relato fáctico.

SEGUNDO.- En los dos motivos de censura jurídica, formulados por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.1 b) y 4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 12.2 del Decreto 3158/1966 , y articulo 6.3.1 del Real Decreto 1300/95 . Subsidiariamente denuncia la infracción, también por inaplicación, del artículo 137.b) y 33 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 9 y 11.1 c) de la Orden de 15 de abril de 1969 .

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total o parcial que se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos las infracciones normativas denunciadas. La demandante, nacida en el mes de septiembre de 1942, y con la profesión habitual de auxiliar en fábrica de pescado, presenta un cuadro consistente en lumbalgia, (en RNM abombamiento L3-L4, L4-L5, estenosis foraminal L4-L5), cervicalgia (en Rx inversión lordosis C5-C6, cambios moderados) y mareos sin tratamiento. Partiendo de tales dolencias, y teniendo en cuenta las repercusiones funcionales de las mismas, igualmente constatadas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, presentando la actora una actitud vertebral normal, sin atrofias ni contracturas, una movilidad cervical no limitada, no mareos ni inestabilidad, romberg negativo, no dismetrías, unos miembros superiores sin alteraciones salvo deformidad en 2º dedo de mano derecha, no signos de irritación radicular, caderas libres, en miembros inferiores rodillas sin limitaciones ni alteraciones objetivas, con pulsos distales positivos, sin edemas ni signos de insuficiencia venosa crónica, no cabe sino mantener la misma conclusión que la alcanzada por la Magistrado de instancia, pues la demandante por el cuadro que presenta a nivel cervical y lumbar, dada la escasa repercusión funcional que el mismo ocasiona, no se encuentra inhabilitada para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar de fabrica de pescado, la cual no precisa de requerimientos que sean incompatibles con su estado de salud, y las cuales puede seguir desempeñando en condiciones optimas de eficacia y rendimiento.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta la actora no es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato de hechos probados de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar a la actora una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generar en la actora una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

No concurren, por tanto, en la demandante los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por ella postulados por lo que han de ser desestimadas sus pretensiones, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso de suplicación por él interpuesto contra la sentencia de instancia, confirmándose la misma en su integridad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.