Sentencia Social Nº 3667/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1603/2008 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0002806

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 5 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3667/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Aycob nº 1, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 10 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 764/2007 y siendo recurrido/a Juan Alberto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-9-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor ocurrido el 3-8-2007 condenando a la empresa demandada CONSTRUCCIONES AYCOB Nº1 S.L, a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmita a D. Juan Alberto en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con el importe de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (2.395,64 EUROS), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde 3-8-2007 y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 48,70 euros, sin perjuicio del descuento de los que procedan por razón de su prestación de servicios para otra empresa durante la sustanciación del proceso."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Juan Alberto, provisto de NIE núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Construcciones Aycob nº1 S.L, en virtud de contrato de obra determinada para la realización de trabajos en la localidad de Besalú, con antigüedad del 1 de julio de 2006, ostentando la categoría profesional de peón y percibiendo una retribución de 48,70 euros diarios expresada en cómputo anual (contrato de trabajo y nóminas de los meses de julio y agosto de 2007 -folios 18, 19, 20 y 21)

SEGUNDO.- El día 3 de agosto de 2007 la dirección empresarial procedió unilateralmente al despido verbal del trabajador sin alegación por escrito de los hechos que lo motivan, cursando su baja en el sistema de la Seguridad Social con efectos de la misma fecha. (vida laboral folio 11)

TERCERO.- El día 27 de agosto de 2007 se presenta papeleta de conciliación ante el CMAC. En el acto de conciliación celebrado el día 18 de septiembre de 2007 la empresa reconoce la improcedencia del despido y opta por readmitir al actor en su lugar de trabajo en las mismas condiciones anteriores, en fecha 19-9-2007 en el domicilio de la empresa, donde también se le abonarán los correspondientes salarios de tramitación, ofrecimiento no aceptado por el actor, terminando el acto sin avenencia (folio 9)

CUARTO.- El trabajador comenzó a prestar servicios para la empresa Encofrados y Cuentas S.L el 20-8-2007. (folio 8)

QUINTO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido.

SEXTO.- El 19-9-2007 la empresa envió burofax al trabajador, que no consta recibido por éste, indicando que a pesar de la readmisión comunicada en el acto de conciliación celebrado en el día de ayer, no había comparecido en las oficinas de la empresa, requiriéndole para que en el plazo de 24 horas justificara su ausencia, con advertencia de que en caso de no hacerlo, considerarán abandonado el puesto de trabajo, con las consecuencias disciplinarias que de ello se deriven, pudiendo sancionarse con el despido. (folios 29 a 31)

SEPTIMO.- El día 27-9-2007 la empresa remite al trabajador nuevo burofax, que no consta recepcionado por el destinatario, comunicándole el despido disciplinario con efectos del 27-9-2007, por ausencias injustificadas los días 21, 24, 25, 26 y 27 como consecuencia de no haber comparecido a su trabajo desde el pasado día 19 de septiembre, y sin que hubiera justificado en modo alguno su falta de asistencia a pesar del requerimiento del día 20. (folios 32 a 34)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa demandada, CONSTRUCCIONES AYCOB nº 1 SL, a los solos efectos de examinar el derecho aplicado por la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 56 del ET , por errónea interpretación del mismo.

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, en fecha 3 de agosto de 2007 se produjo el despido verbal del trabajador Don Juan Alberto, y en el acto de conciliación previa administrativa celebrado ante el SCI el 18 de septiembre de 2007, la empresa manifiesta que reconoce la improcedencia del despido y que readmite al trabajador con efectos del día siguiente, fecha en la que también se le harán efectivos los salarios de tramitación, ofrecimiento éste que rechaza el trabajador; como respuesta a ello, la empresa remite un primer burofax el 19.9.07 indicando al trabajador que si no se reincorpora en el plazo de 24 horas se entenderá que causa baja voluntaria en la empresa, y mediante posterior burofax de 27.9.07 se le notifica su despido disciplinario por ausencias injustificadas al trabajo.

El despido impugnado en el presente procedimiento es el producido verbalmente en fecha 3 de agosto de 2007, sosteniendo la empresa que su reconocimiento de improcedencia ante el SCI con ofrecimiento de readmisión, dejó sin efecto la decisión extintiva, sin que el trabajador pudiera negarse validamente a aceptar la readmisión, por cuanto es a la empresa a quién corresponde la opción entre readmisión o extinción indemnizada, alegato éste rechazado por la sentencia de instancia.

La cuestión planteada ha sido abordada por la Sala IV del TS , entre otras, en Sentencia de 6 de abril de 2004 ( RCUD 2802/2003 ), reiterando doctrina previa conforme a la cual «implicando la acción ejercitada por el trabajador una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador".

En este sentido lo decisivo es que el trabajador impugnó inicialmente el despido mediante la papeleta de conciliación ante el SCI, que concluye sin avenencia, por falta de acuerdo entre las partes, y dado que este intento conciliatorio constituye un presupuesto del proceso mismo y, por tanto, es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir validamente la relación jurídico-procesal, la negativa del trabajador a reincorporarse no puede implicar la pérdida de la acción, ni permite a la empresa dejar sin efecto su decisión previa, por lo que la decisión del trabajador de no aceptar la readmisión es plenamente lícita y las consecuencias han de ser las aplicadas por la sentencia de instancia, debiendo desestimarse íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- En aplicación de lo previsto por el artículo 233 de la LPL , se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 euros como honorarios del abogado del trabajador, impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que una vez firme esta sentencia se dará el destino legalmente previsto.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por CONSTRUCCIONES AYCOB n º 1 S. L., y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Girona el día 10 de diciembre de 2007 en el procedimiento n º 764/2007, con imposición de las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 euros como honorarios del abogado de la parte contraria, y acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta resolución, se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.