Sentencia Social Nº 3669/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0004854

js

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 17 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3669/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Serafin frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19.09.2006 dictada en el procedimiento nº 120/2006 y siendo recurrido/a Agie Charmilles, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.02.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19.09.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando integramente las demandas interpuestas por Serafin contra AGIE CHARMILLES S.A., sobre Extinción contractual a instancia del trabajador, y por despido improcedente, y que dieron lugar a los Autos número 120/2006 - CA y 290/2006 -K, acumuladas, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Serafin comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la Empresa AGIE CHARMILLES, S. A., con Antigüedad de 26 de Junio de 1.990.

SEGUNDO.- La Empresa se viene dedicando a la comercialización y venta en España de los productos fabricados por Sociedades del Grupo en Suiza.

La Sociedad para la que el actor presta servicios en España comercializa y da servicio técnico de maquinaria y herramientas fabricadas por Empresas del grupo.

El responsable máximo de la Sociedad en España y Presidente del Consejo es Narciso .

La estructura en España está compuesta fundamentalmente por tres departamentos que corresponden a: administración; servicio técnico; y comercialización y venta.

TERCERO.- Desde 1.990, el actor era responsable del Departamento de Comercialización y Ventas. El y los otros dos responsables de departamentos rendían cuentas al Sr. Narciso .

En la Oficina de España, cualquier problema relacionado con administración o servicio técnico debía ser informado. El actor no era responsable de dichos departamentos.

Dentro del Departamento que dirigía el actor (comercialización y ventas de productos) dependían directamente de él tres personas responsables de marcas, es decir: una por cada marca de la Compañía: MIKRON, AGIE y CHARMILLES.

A su vez, de estas personas dependían diversos empleados de la Compañía por cuenta ajena de una importante red de agentes y representantes. El demandante asumía la responsabilidad de las ventas y comercialización y controlaba, dirigía y coordinaba toda la red de ventas.

CUARTO.- En Junio de 2.005, dijeron al actor que buscarían una persona que le sustituyera en sus funciones. Desde el mes de Noviembre de 2.005, el responsable de la Delegación en España es el Encargado de Administración: Jose Carlos .

El responsable del centro de trabajo en España: Sr. Narciso , e Jose Carlos , solicitan la información relativa a la comercialización y venta de productos de la compañía a los tres responsables de marca.

Los responsables de las marcas son los encargados de transmitir de forma directa a los empleados de la compañía, agentes y representantes.

QUINTO.- La Empresa le entregó Carta de Extinción del Contrato de Trabajo, de la fecha de su Encabezamiento, como sigue:

Sant Boi de Llobregat, 27 de marzo de 2006

A raíz de diversas actuaciones en el desarrollo de sus funciones como Director General, el Consejo de Administración de la Sociedad ha decidido, como consecuencia de la pérdida de confianza en su persona, DESISTIR la relación laboral de alta dirección que le une con Vd. a partir del momento de recepción de la presente, de conformidad con lo previsto en el art. 11.1 del Real Decreto 1382 I 1985, de 1 de agosto .

Le requerimos para que entregue a la mayor brevedad posible el vehiculo de empresa el teléfono móvil y el PC personal que tiene atribuidos.

SEXTO.- La Carta de Extinción fue firmada, por la Empresa, con firma ilegible, y por el actor, bajo la mención impresa: "recibí el original", pendiendo él: "No conforme".

SÉPTIMO.- El "comunicado interno" de 20 de Marzo de 2.00 1 de "Delegación de autoridad" (Folio 126 de los Autos), firmado, como "Director gerente", por " Serafin ", dice lo siguiente:

"Quiero informaros que a lo largo del año 2001 se producirán los cambios necesarios para cerrar contablemente el año como una única entidad jurídica resultado del proyecto de fusión de MIKRON, S. A., CHARMILLES TECHNOLOGIES, S. A. y AGIE, S. P.

Como directores de estas entidades disfrutáis de poderes otorgados por los diferentes consejos de administración, los cuales quedan funcionalmente revocados para la realización del Budget 2001.

Esta situación es consecuencia de la aplicación de la nota directiva DELEGACIÓN DE AUTORIDAD y cualquier necesidad de utilización de vuestros poderes estará sujeta a autorización.

NB:

En el servidor ACEUROPE se encuentra a disposición la nota que se refiere con todos sus apartados y no dudéis en consultarme cualquier cuestión referente a su aplicación".

OCTAVO.- A 4 de Julio de 2001, la Empresa remitió a su trabajador Marcos Carta firmada por el actor, del tenor literal siguiente (Folio 127 de los Autos):

"Quiero comunicarte que he tenido conocimiento de que hechos muy graves han tenido lugar como manifestacion de abuso en la utilizacion de tus poderes

Contratación de personal con altas y bajas en la seguridad social

Inversiones financieras autorizando la pignoración de activos de la empresa

Subcontrataciones no autorizadas

Dada la gravedad de los hechos en relación a la delegación de autoridad, informo a la dirección del grupo con el fin que estudien las medidas disciplinarias oportunas.

NOVENO.- A 27 de Julio de 2001, la Empresa remitió a su trabajador Marcos Carta firmada por Serafin del tenor literal siguiente (Folios 128 y 129 de los Autos):

Hemos constatado diversas irregularidades y actuaciones imputables única y directamente a Usted constitutivas de incumplimientos graves e injustificados de sus responsabilidades dada su condición de Gerente de la Compañía MIKRON BARCELONA, S. A. absorbida en fecha 20 de junio de 2001 por la Compañía del mismo Grupo Empresarial, CHARMILLES TECHNOLOGIES, S. A., Sociedad Unipersonal, actualmente denominada AGIE CHARMILLES, S.A., Sociedad Unipersonal, con los consiguientes perjuicios para la misma.

En particular, y con carácter meramente enunciativo, caben citar las siguientes:

- Realización de conductas que han incurrido en abierta contradicción con los criterios e instrucciones directas emanadas del órgano superior de gobierno de la Compañía. Específicamente nos referimos a la constitución de diversos avales con la entidad bancaria "Banco Sabadell, S.A." incumpliendo, dada la consumación del proceso de fusión arrib,a reseñado, las directrices impartidas por la dirección de la empresa.

- La disposición indebida de los fondos sociales para usos no autorizados, así como la asunción de obligaciones económicas en nombre de la Sociedad, en contra de las instrucciones directamente a Vd. impartidas por el órgano superior de gobierno de la Compañía, constituyendo dichas conductas un abuso de confianza, prevaliéndose y aprovechándose de la posición directiva que ostentaba en la empresa, con claro perjuicio para la misma.

De todo lo anterior, es evidente la quiebra del deber de fidelidad y lealtad estando los hechos expuestos tipificados por la normativa vigente como faltas muy graves que suponen una desobediencia grave y culpable a las órdenes de la empresa, amen de transgresión de la buena -- fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, todo ello de conformidad con el artículo 11.2 del Real Decreto 1382 / 1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Por cuanto antecede, nos vemos obligados a proceder, por la presente, a su despido disciplinario que tiene efectos inmediatos y en fecha de hoy por lo que damos por extinguida a partir de este día la relación laboral que le vinculaba a la empresa, reservándonos cuantas acciones civiles y penales procedan.

Rogamos nos firme la copia de la presente en señal de acuse de recibo, significándole que de no hacerlo, lo harían dos testigos que darían fe de la recepción y conocimiento por su parte del original de la presente.

DÉCIMO.- En Escritura Pública de fecha de 27 de Febrero de 2.002, en que intervino Serafin en nombre y representación de la Compañía Mercantil "AGIE CHARMILLES, S. A. Sociedad Unipersonal", domiciliada en E-08830, Sant Boi de Llobregat (Barcelona), Riera Fonollar, 41 a, constituida por tiempo indefinido bajo el nombre de Charmilles Technologies Ibérica, S. A., mediante escritura pública autorizada en fecha de 27 de julio de 1990...

"Hace uso del poder otorgado a su favor, en méritos de la escritura autorizada el 11 de abril de 1.991... del que resulta facultado, entre otras atribuciones, para:

Elevar a escritura pública, cualquier acuerdo que adopten los órganos sociales de la Compañía, firmando para ello los documentos que se requieran, de subsanación, aclaración y complemento hasta que se produzca la inscripción correspondiente en el RM...".

"Y como tal apoderado, se encuentra especialmente facultado para elevar a públicos los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la sociedad, celebrado el día 31 de enero de 2.002, según consta en certificación del acta de dicho Consejo, expedida por el Secretario del Consejo de Administración, Don Juan , con el visto bueno del Presidente, Don Narciso , cuyas firmas conozco y en cuanto tal legitimo, para su incorporación a la presente escritura, como parte integrante de la misma.

Me asegura el compareciente la vigencia y amplitud de sus facultades al no haberle sido revocados, suspendidos ni limitados, en modo alguno, dichos poderes, así como la vida jurídica de la Sociedad por él representada.".

"Que declara elevados a públicos los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de referencia, relativos a la revocación y otorgamiento de poderes...":

"Revocar todos los Poderes otorgados a favor Don Serafin ,... otorgados en meritos de dos escrituras públicas de fecha 19 de octubre de 1990 y 11 de abril de 1991...

Conferir poder tan amplio y suficiente como en Derecho requiera y fuera necesario, a favor de Don Serafin , para que en nombre y representación de Agie Channilles, S. A. Sociedad Unipersonal, como Director General de la mencionada Compañía, ejercite en la forma que se indica las siguientes

FACULTADES

A.- De forma solidaria e independiente podrá ejercitar las facultades que se describen a continuación:

1.- Regular, dirigir y vigilar el funcionamiento de la Compañía, así como iniciar, impulsar y concluir los negocios de la misma.

2.- Representar a la Sociedad en todos los asuntos, expedientes, procedimientos y recursos administrativos y judiciales ante cualquier órgano de la Administración Pública, Entidad o Corporación, y ante cualquier Juzgado o Tribunal, de cualquier grado o jurisdicción y en cualquier instancia, ejercitando toda clase de acciones que le correspondan en defensa de sus derechos e intereses, en juicio y fuera de él u oponiéndose a las que otros ejerciten, otorgando, en su caso, los oportunos poderes a procuradores y nombrando letrados que representen y defiendan a la sociedad, así como designando y apoderando a la persona, que en su caso, haya de prestar confesión enjuicio.

Realizar transacciones y compromisos, desistir de acciones, y someter conflictos a la decisión de árbitros de derecho o equidad.

3.- Adquirir y enajenar bienes de todas clases, excepto inmuebles, por los títulos que las leyes autorizan, pudiendo adquirir, constituir, cancelar y enajenar derechos reales, concertar arrendamientos, sean o no inscribibles, así como celebrar toda clase de contratos sobre cualquier clase de bienes y derechos, mediante los pactos o condiciones que juzgue convenientes y en general realizar cuantos actos exija el desenvolvimiento de la explotación mercantil.

4.- Celebrar toda clase de contratos en el desarrollo de la actividad social con cualquier persona fisica o jurídica, incluso con el Estado, Comunidades Autónomas, Diputaciones, Ayuntamientos y cualquier otra Entidad u Organismo Público.

5.- Acordar el nombramiento y cese del personal afecto a las oficinas, explotaciones y demás dependencias de la Sociedad, con arreglo a la legislación vigente en la materia, determinando y pactando sus atribuciones, obligaciones y remuneración.

6.- Elevar a Escritura Pública cualquier acuerdo que adopten los órganos sociales de la Compañía, firmando para ello los documentos que se requieran, incluso de subsanación, aclaración y complemento, hasta que se produzca la inscripción correspondiente en el Registro Mercantil, según Ley.

B.- De forma conjunta o mancomunadamente con otro apoderado de la Sociedad podrá ejercitar las siguientes facultades:

1.- Intervenir, cobrar y disponer de los fondos sociales.

2.- Llevar bajo su responsabilidad las actividades del tráfico y la contabilidad de los negocios de la Sociedad, ajustada a los preceptos del Código de Comercio, de la Ley de Sociedades Anónimas y demás disposiciones vigentes.

3.- Solicitar, reclamar, retirar y percibir cualesquiera cantidades que se adeuden a la Sociedad por cualquier concepto; solicitar, reclamar, retirar y percibir de cualquier órgano de la Administración Pública, Entidad o Corporación, Delegaciones de Hacienda y demás Organismos de carácter fiscal, las devoluciones de tributos a que hubiere lugar, así como cobrar libramientos del Tesoro Público en favor de la Sociedad.

4.- Solicitar y recibir préstamos y créditos de la Banca oficial o privada, Cajas de Ahorro, entidades de crédito, con el interés, plazo, condiciones y garantías que convenga con las citadas entidades, incluso hipotecaria sobre muebles y pignoraticia, así como reconocer deudas y créditos.

5.- Representar a la sociedad en todas las operaciones que haya de realizar con el Banco de

España y sus sucursales, los demás Bancos, Cajas de Ahorro y demás establecimientos de crédito y ahorro; abrir cuentas corrientes de efectivo y crédito, con o sin garantía personal, de valores y de efectos comerciales o con garantía de hipoteca o mobiliaria, ingresar y retirar fondos de dichas cuentas y cancelarlas; librar, aceptar, endosar, tomar, intervenir, avalar, cobrar y pagar, descontar y, en general, negociar letras de cambio y demás documentos a la orden o nominativos; requerir e intervenir en protestos por falta de aceptación o pago; formular cuenta de resaca, peticiones de cheques; firmar letras, cheques, pólizas, resguardos y demás documentos bancarios; dar conformidad a extractos de cuentas y transferir créditos no endosables.

UNDÉCIMO.- A día 20 de Junio de 2.001, Serafin y Pilar otorgaron Escritura Pública de fusión por absorción de la Compañía Mercantil MIKRON BARCELONA, S. A, por la Sociedad "CHARMILLES TECHNOLOGIES, S. A. SOCIEDAD UNIPERSONAL", con cambio de denominación de la absorbente por el de "AGIE CHARMILLES, S. A. SOCIEDAD UNIPERSONAL"; actuando el por la absorbente y ella por la absorbida .

DUODECIMO - En el Contrato de Trabajo del actor, de 19 de Marzo de 2 003, consta que:

Este Contrato constituye Un acuerdo único y completo, y reemplaza cualquier acuerdo anterior, oral o escrito, entre el Empleado y cualquier Empresa del Grupo Agie Charmilles.

1. Cargo

El Sr. Serafin estará empleado como "Director General de Agie Charmilles España, de acuerdo con la Descripción del Trabajo adjunta.

En este cargo, el Empleado reporta al Director Regional del sur de Europa, actualmente, don Narciso , que representa a la Junta Directiva.

El lugar de trabajo será Barcelona, España.

2. Fecha de inicio

Este contrato se hace para un periodo indefinido y comenzará el primero de julio de 2002

4. Terminación

Este Contrato puede terminarse:

Por cualquiera de las partes, previa notificación escrita con seis meses de antelación tomando en cuenta el final de cada mes.

Sin notificación a fin de mes cuando el Empleado alcance la edad'de jubilación

Por la Empresa sin notificación por incumplimiento esencial de contrato, negligencia flagrante o falta grave del Empleado en el desempeño de sus funciones.

Toda notificación debe entregarse por escrito.

5. Salario

El Empleado recibirá un salario bruto anual de 95.000 euros pagaderos en siete plazos según la práctica de la Empresa.

6. Bonificación

Además del salario base, el Empleado tendrá derecho a una bonificación anual determinada a discreción del Grupo Agie Channilles, el cual está autorizado cada cierto tiempo a modificar el modo de cálculo de. Dicha bonificación debe ser pagadera, menos. todas las retenciones aplicables, dentro de los seis (6) primeros meses del año natural siguiente. Dicha bonificación representará entre el O y el 40 % del salario base anual. La bonificación estará compuesta por los tres componentes siguientes:

El logro de resultados económicos por el Grupo Agie Charmilles representa entre el 0 y el 10 % del salario base anual.

El logro de resultados económicos por Agie Charmilles S A: Barcelona, representa entre el 0 y el 10% del salario base anual.

El logro de los objetivos personales anuales del Empleado, según los haya fijado su supervisor en el año natural anterior representa entre el 0 y el 20% del salario base anual.

Después de finalizar cada año natural, el Director Regional del sur de Europa notificará al Empleado de su evaluación del logro de objetivos y atribuirá, de acuerdo con esta evaluación, el porcentaje entre el O y el 40 % del salario base anual.

La remuneración total incluye compensación por horas extra.

7. Participaciones

El Empleado tendrá derecho a participar en el régimen de participaciones. De acuerdo con las reglas actuales de este régimen, el cual puede ser modificado por el Grupo Agie Charmilles cada cierto tiempo independientemente, el Empleado deberá recibir 44 acciones por año.

8. Régimen de pensiones y seguridad social

Las contribuciones reglamentarias a la seguridad social y el régimen de pensiones se deducirán de acuerdo con las obligaciones legales y los regimenes de la Empresa.

En primer lugar, la Empresa pagará un paquete de compensación por la seguridad social francesa, régimen médico, seguro de vida y fondo de pensiones por una cantidad total de 22.200 euros. Esta compensación deberá permitir al Empleado asegurase a sí mismo de forma privada en los seguros sociales arriba indicados.

9. Escolarización

Durante el tiempo que los hijos del Empleado asistan al colegio, la Empresa pagará la escolarización primaria y secundaria (hasta la graduación de secundaria) en una escuela privada. Las cuotas de escolarización para cada hijo están limitadas a 3.180 euros. Para el momento de la firma de este Contrato, dos de los hijos se encuentran aún matriculados en el sistema escolar. El Empleado informará a su supervisor directo con antelación tan pronto como los hijos del Empleado dejen el sistema escolar o terminen la educación de secundaria.

10. Gastos

La Empresa reembolsará al Empleado todos los gastos razonables en los que incurra el Empleado durante el período del contrato de trabajo de acuerdo con la póliza de la Empresa

Los gastos con fines profesionales se reembolsan contra entrega del informe de gastos aprobado y firmado respaldado con los recibos originales.

11. Coche de empresa

Al Empleado se le proporcionará un coche para el desempeño de las funciones aquí descritas de acuerdo con los reglamentos establecidos cada cierto tiempo por la. La Empresa pagará junto con todos los seguros y costes de mantenimiento hasta un máximo total anual d una cantidad de 17.000 euros. El Empleado deberá cuidar el coche y asegurarse de que se observen todas las disposiciones y condiciones de cualquier póliza de seguro relativas a este y deberá entregar el coche y sus llaves a la Empresa inmediatamente después de la terminación de este contrato.

13. Vacaciones

Ademas de los días festivos públicos reglamentarios, el Empleado tiene derecho a 30 días anuales de vacaciones pagadas de acuerdo con las reglas de la Empresa. Las vacaciones deben tomarse en fechas acordadas previamente con su supervisor directo, actualmente don Narciso . No podrá aplazarse al año siguiente más de 5 días de vacaciones del total anual.

14. Funciones y confidencialidad

El Empleado se compromete a:

Dedicar su tiempo completo de trabajo y sus mejores esfuerzos y a aplicar todas sus habilidades y experiencia al desempeño adecuado de todas sus funciones aquí descritas y a los asuntos de la Empresa;

No formar parte de la junta directiva de ninguna otra sin previo consentimiento por escrito por parte de la Empresa;

No revelar a ningún tercero o usar, directa o indirectamente, o publicar de cualquier forma y en cualquier momento durante o después del período de este Contrato cualquier información confidencial relacionada con los asuntos de la Empresa;

Que al terminar el contrato de trabajo con la Empresa, debido a cualquier causa o razón, inmediatamente devolverá a la Empresa cualquier propiedad; listado de clientes, información, formularios, fórmulas, planos, documentos u otro material escrito o informatizado, software o firmware (hardware) o copias de los mismos, pertenecientes a la Empresa o cualquier Empresa Afiliada en su posesión y que a partir de ese momento no copiará o reproducirá los mismos. El Empleado además se compromete a no retener o utilizar en su beneficio propio, en ningún momento, ninguna denominación comercial, marca, marca de servicio u otra designación comercial de propiedad utilizada o poseída en conexión con el negocio de la Empresa o cualquier Empresa Afiliada.

Enviar a su superior y a la junta directiva previa aprobación cualquier publicación, bajo cualquiera formato, sobre cualquier asunto relacionado con el Grupo Agie Charmilles.

18. Modificación de cargo

La Empresa tiene el derecho, dentro de lo razonable y de acuerdo a las habilidades del Empleado, a asignar al Empleado a un cargo diferente en una ubicación diferente y un país diferente. En dicho caso, los términos y condiciones se acordarán por ambas partes con antelación.

23. Contrato completo.

Este Contrato de Trabajo representa un acuerdo y suplanta y reemplaza cualquier contrato o acuerdo anterior, escrito u oral, que hubieran podido estar relacionados con la contratación del Empleado por la Empresa o cualquiera de sus Afiliadas.

24. Leyes que rigen y lugar de jurisdicción

Las leyes españolas regirán todos los asuntos relacionados con la validez y la interpretación de este contrato y las partes aquí firmantes se someten a la exclusiva de los juzgados de España.

Además del actor, firmó el Contrato de Trabajo Narciso , como Director de Ventas de la Región del sur de Europa, Agie Charmilles Group.

DECIMOTERCERO.- A 26 de Septiembre de 2.002, Serafin , en nombre y representación, en calidad de Apoderado de la Sociedad AGIE CHARMILLES, S. A. SOCIEDAD UNIPERSONAL (en adelante, AGIE ESPAÑA) e Jose Carlos , en nombre y representación, en calidad de Apoderado, de la Sociedad AGIE CHARMILLES HOLDiNG AG (en adelante, AGIE SUIZA), manifestaron, en Contrato de su fecha, que AGIE ESPAÑA (en adelante LA PRESTATARIA) estaba interesada en obtener un préstamo por importe de un millón quinientos mil euros (€ 1.500.000); que GIE SUIZA (en ablenta LA PRESTATARIA) disponía de la referida cantidad y estaba interesada en ponerla a disposición de LA PRESTATARIA, en concepto de préstamo participativo; y que, habiendo llegado las partes a un acuerdo en las condiciones, suscribían CONTRATO DE PRÉSTAMO-CRÉDITO PARTICIPATIVO, que se regiría por los ocho Pactos que, seguidamente, se suscribieron.

DECIMOCUARTO.- A día 24 de Marzo de 2.003, el actor suscribió otro por la misma cuantía y condición personal, interviniendo en esa ocasión, en nombre y representación de la otra contratante, Don Juan y Don Domingo .

DECÍMOQUINTO.- A día 3 de Octubre de 2.002, el actor suscribió, en nombre y representación de AGIE CHARMILLES, S. A., con XEROX RENTING, S. A. U., un Contrato de Arrendamiento de WC PRO 423 I, por un cargo fijo anticipado de 113,23 Euros y un cargo variable de 0,01202 Euros por cada copia que se realizare.

DECIMOSEXTO.- A día 19 de Abril de 2.002, el actor suscribió, en nombre y representación de AGIE CHARMILLES, S. A., con MECANIZADOS 5th EJE, S. L., un Contrato de Venta a plazos de Bienes Muebles, adquiriendo un centro de mecanizado VC 750, por 111.532,51 Euros, con 87.146,76 de desembolso inicial, 10.442,27 aplazados, 13.043,48, del 7,76 % de interés.

DECIMOSÉPTIMO.- A día, el actor suscribió, en nombre y representación de AGIE CHARMILLES, S. A., con Tecmill, Lda., Contrato de asistencia técnica en exclusiva de sus productos en territorio portugués.

DECIMOCTAVO. A día 20 de Abril de 2.004, en igual representación, el actor suscribió el de igual asistencia técnica en España con Pedro Miguel .

DECIMONOVENO.- El día 19 de Enero de 2.006, el actor comunicó a Jose Carlos que, debido a una intervención quirúrgica de su fecha, disfrutaría de 11 días restantes de vacaciones a partir de la misma.

VIGÉSIMO.- La Empresa tiene más de 25 trabajadores.

VIGESIMOPRIMERO.- El actor no ostenta la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, ni la ha ostentado en el año anterior a la extinción de su Contrato.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El actor no se encuentra afiliado a ningún Sindicato.

VIGÉSIMOTERCERO.- A día 13 de enero de 2006, el actor interpuso papeleta de conciliación, sobre extinción de contrato, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 12.02 horas del día 1 de febrero de 2006 con el resultado de sin avenencia, por oposición de la empresa, por medio de representante legal.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha entendido que el trabajador era de alta dirección, lo que niega el recurrente, quien subsidiariamente a su pretensión principal de despido como trabajador con contrato de trabajo común, pretende que se entiende que ha vuelto a actualizarse el contrato de trabajo común previo, o aun a solicitar las indemnizaciones por desistimiento y falta de preaviso, que la sentencia recurrida omite.

Pretende la recurrente al amparo del art. 191 a) LPL la nulidad de actuaciones porque la sentencia a su juicio no establece con claridad el salario del trabajador ni su categoría profesional; del fundamento 5º resulta que la sentencia entiende acreditados la categoría y la antigüedad indicados por la empresa, de modo que no existe la falta de mención denunciada, que en todo caso puede intentar rectificarse, como efectivamente intenta la recurrente. Ha de desestimarse pues el motivo.

Se pretende al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 1º en el sentido de que se diga que "Primero.- D. Serafin comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa Agie Charmilles con antigüedad de 26 de junio de 1990, siendo su categoría profesional la de Responsable de Comercialización y Ventas y percibiendo un salario anual, por todos los conceptos, de 164.101 euros, de los que 123.560 euros se corresponde al salario base, 20.901 euros al bonus correspondiente al año 2005, 17000 euros a retribuciones en especie y 2.640 euros a acciones de la compañía.- Que las cantidades percibidas en el ejercicio 2005 ascendieron a 139.922,80 euros". La petición ha de ser estimada solo en la parte referente a las percepciones de 2005, que son las alegadas de 139.922,80 €, pues ello es lo que resulta del certificado para Hacienda que obra en el folio 80, sin que pueda aceptarse la alegación sin prueba de que no constan incluidos la retribución en especie, ni la venta de acciones de la compañía, pues el certificado se refiere a los salarios percibidos, que incluye todos los conceptos. Por otro lado de los contratos citados en el hecho no resultan los salarios percibidos últimamente, únicos que pueden tenerse en cuenta para las pretensiones realizadas. Finalmente, no puede aceptarse que la categoría inicial del recurrente fuera la de responsable de comercialización y ventas, ya que en el primer contrato del año 1990 se indica que su función es la de director de la filial de ventas que la empresa pretendía instalar en España, es decir, la de director de la nueva sociedad. Por ello el motivo ha de estimarse en parte, en el sentido indicado.

Pretende asimismo la rectificación del hecho 7º en el sentido de que:

SÉPTIMO.- El "comunicado interno" de 20 de Marzo de 2.001 de "Delegación de autoridad" (Folio 126 de los Autos), firmado, como "Director gerente", por " Serafin ", dice lo siguiente:

"Quiero informaros que a lo largo del año 2001 se producirán los cambios necesarios para cerrar contablemente el año como una única entidad jurídica resultado del proyecto de fusión de MIKRON, S. A., CHARMILLES TECHNOLOGIES, S. A. y AGIE, S. P.

Como directores de estas entidades disfrutáis de poderes otorgados por los diferentes consejos de administración, los cuales quedan funcionalmente revocados para la realización del Budget 2001.

Esta situación es consecuencia de la aplicación de la nota directiva DELEGACIÓN DE AUTORIDAD y cualquier necesidad de utilización de vuestros poderes estará sujeta a autorización.

NB:

En el servidor ACEUROPE se encuentra a disposición la nota que se refiere con todos sus apartados y no dudéis en consultarme cualquier cuestión referente a su aplicación.

Que la organización de AGIE CHARMILLES GROUP se corresponde con el documento 119 de las actuaciones, siendo el responsable del Grupo en España J.P.Wilmes.

Que el documento de delegación de autoridad indica las funciones que puede desarrollar cada uno de los responsables de departamento y, en concreto, a aquellas en las que deben informar, consultar, proponer o decidir.

Que con fecha 20 de marzo de 2001 se remitió comunicación interna en virtud de la cual, se comunicaba que cualquier utilización de los poderes quedaba sujeta a previa autorización".

No procede incluir el organigrama del folio 119, pues del mismo no resulta significativo para la resolución del pleito, y por otro lado las siglas no explicadas que incluyen no muestran de forma inequívoca la equivocación del Juzgador. En cuanto a que la comunicación de 20/3/2001 indicaba que cualquier utilización interna de los poderes quedaba sujeta a previa autorización, tampoco puede modificarse, pues lo que de ella resulta es que el propio recurrente como director gerente indicaba a unos subordinados que como directores "cualquier necesidad de utilización de vuestros poderes está sujeta a autorización". No se refiere pues este documento a los poderes del recurrente, sino a los de unos subordinados suyos, por lo que la rectificación no puede realizarse

SEGUNDO.- Conforme a los hechos probados el trabajador viene prestando sus servicios para la demandada, dedicada a la comercialización y servicio técnico en España de los productos fabricados por las sociedades del grupo en Suiza, desde 26/6/1990; la estructura en España está compuesta de tres departamentos, de administración, servicio técnico y comercialización. Fue contratado como director de la filial española, con responsabilidad en el departamento de comercialización y ventas, que dada la estructura y finalidad de la empresa, es la principal. Él y los otros dos responsables de departamentos rendían cuentas al Sr. Narciso . A sus órdenes tenía tres personas responsables de marcas, que constituían los productos vendidos por la empresa, los que a su vez tenían a sus órdenes a la red de comerciales., que en última instancia dependían en su totalidad del recurrente.

Conforme a los hechos probados, la actuación del recurrente en el seno de la sociedad fue la siguiente:

a) en marzo del 2001 comunicó a los directores de tres sociedades independientes que iban a fusionarse, y que como consecuencia de la nota directiva de delegación de autoridad sus poderes estaban sujetos a autorización.

b) En julio del 2001 comunicó al trabajador Marcos , gerente de una de las tres compañías fusionadas, que como consecuencia de un abuso de poderes informaba a la dirección del grupo a fin de que estudiaran las medidas disciplinarias oportunas. Posteriormente le remitió carta de despido.

c) en febrero del 2002 el recurrente en representación de la sociedad Agie Charmilles SA elevó a públicos los acuerdos del Consejo de Administración por los que se le otorgaban poderes para regular, dirigir y vigilar el funcionamiento de la compañía, así como iniciar, impulsar y concluir sus negocios; representar a la sociedad ante todos los organismos públicos y actuar en ellos; adquirir y enajenar toda clase de bienes, excepto inmuebles, pudiendo celebrar toda clase de contratos con ellos; celebrar toda clase de contratos en el desarrollo de la actividad social con cualquier clase de personas privadas o públicas; nombrar y cesar el personal; y de forma conjunta o mancomunada con otra persona operar con los fondos sociales, contabilidad, contabilidad y operaciones crediticias en los términos concretos que resultan de hecho 10º.

d) en 6/2001 intervino como otorgante de la escritura de absorción de la sociedad Mikron Barcelona SA para constituir la sociedad Agie Charmilles SA, sociedad unipersonal.

e) en el contrato del recurrente de fecha 3/2003 consta que su cargo es el de director general de Agir Charmilles España. En su cargo e debía de dar cuentas al director regional del Sur de Europa, don Narciso .

f) conforme a la cláusula 23 el contrato es un "contrato completo", que representa un acuerdo y reemplaza cualquier contrato o acuerdo anterior que hubiera podido mantener el empleado con la empresa o alguna de sus filiales.

g) en 9/2002 intervino en la formalización de un préstamo de un millón quinientos mil euros concedido a la sociedad española por la suiza; y en marzo del 2003 otro del mismo tenor; suscribió un arrendamiento con Xerox Renting SAU de un aparato para fotocopias; adquirió un centro mecanizado por 111.532,51 €; formalizó contratos de asistencia técnica.

En junio de 2005 dijeron al recurrente que buscarían una persona que le sustituyera en sus funciones, y en consecuencia el Sr. Narciso e Jose Carlos solicitan a partir de finales de año la información relativa a la comercialización a los tres responsables de área. De ahí, el 27/3/2006 la empresa entregó al trabajador carta de desistimiento de su relación laboral, que calificaban como de alta dirección.

TERCERO.- En tercer lugar, al amparo del art. 191 c) LPL denuncia el recurrente la infracción del art. 1 del Rd 1382/1985, de 1 de agosto , en relación a los arts 11.1 y 9 del mismo texto.

De tal relato de hechos no puede discutirse que el trabajador lo fuera de alta dirección. Pues cumple los requisitos legales de RD 1383/85, de 1 de agosto, según el que "se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a los objetivos generales de a misma solo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad". Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 24/5/2005, conforme a la STS 11/1/2001 "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa." Por su parte la STS de 4 junio 1999 recuerda que "uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (SSTS/Social 24-1-1990 , 12-9-1990, 2-1-1991 y STS/IV 22-4-1997 )".

Es esta característica de dirigir la filial española, aunque sometido a las directrices y en su caso autorizaciones de los órganos del grupo lo que define la actuación del recurrente, a través del conjunto arriba mencionado de actividades que claramente definen que él era director de la filial, con poder sobre su estructura comercial, que era la razón de ser de la sociedad, y con actividad de dirigirla, dotarla de medios materiales y personales, contratar etc, en un conjunto de poderes conferidos y ejercitados en el ámbito total de la empresa. Por lo que no puede estimarse el motivo, que ha de ser desestimado.

CUARTO.- En cuarto lugar denuncia la vulneración del art. 9 del RD citado, pues entiende que desde noviembre del 2005 volvió a la relación laboral común que entiende originalmente existente.

Prescindiendo que como resulta de los hechos probados el recurrente fue nombrado inicialmente director, como resulta de los hechos modificados, ha de notarse que la vuelta a la situación anterior de contrato laboral común solo es posible en caso de que no se haya especificado expresamente que la nueva relación sustituye a la anterior, y esto es precisamente lo que se acordó en el contrato de 1993, cuya cláusula 23 el contrato indica que es un "contrato completo", que representa un acuerdo que reemplaza cualquier contrato o acuerdo anterior que hubiera podido mantener el empleado con la empresa o alguna de sus filiales., por lo que no puede operar el mecanismo de reactualización del contrato de trabajo común subyacente. Lo que a su vez implica la desestimación del sexto motivo, que alega que l indemnización debió de ser de 45 días de salario.

QUINTO.- Finalmente, al amparo del art. 191 c) denuncia el recurrente la infracción del art. 11.1 del real Decreto , según el que la denuncia del contrato de alta dirección efectuada por la empresa deberá efectuarse con una antelación de 6 meses, si así lo fija el contrato, y que "en los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a al duración del período incumplido"; no se discute ni la mención del contrato al plazo ni el que se ha incumplido, por lo que la consecuencia no puede ser sino estimar el motivo condenando a la empresa al abono además de la indemnización legal de 7 días de salario por año de servicio, a la indemnización por falta de preaviso, por los importes que se dirán en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Serafin frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19.09.2006 dictada en el procedimiento nº 120/2006, seguido a instancia del recurrente contra Agie Charmilles, S.A., debemos condenar y condenamos a la sociedad demandada a abonar al trabajador alto directivo demandante una indemnización de 7 días de salario por año de antigüedad correspondiente a 42.264,34 € €, y asimismo a una indemnización por falta de preaviso de 6 meses de salario por importe de 69.961,40 €

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.