Sentencia Social Nº 367/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1338/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001338/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00367/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0039250 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1338/2010

Materia: Jubilación (Mejora)

Recurrente/s: Eloisa

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 19 de MADRID, DEMANDA 1376/2008

J.S.

Sentencia número: 367/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 21 de Junio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1338/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Francisco Manuel Rodríguez Gil en nombre y representación de Eloisa , contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 19 de MADRID, en sus autos número 1376/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante, nacida el 03.09.1940, con NAFSS NUM000 , prestó servicios para el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA (En adelante, BEX) desde el 04.06.65 hasta el 31 de diciembre de 1997, fecha en que se extinguió el contrato de trabajo por paso a la situación de jubilación anticipada, al amparo del XII Convenio del Banco Exterior de España (BOE 10.08.88 .).

SEGUNDO.- Con fecha 12 de septiembre de 1990, tras la solicitud de fecha 04.09.00, la actora pasó a la situación de jubilación anticipada, pasando a percibir una pensión de jubilación en un porcentaje del 60% de una base reguladora de 242.557 pts, al acreditar 40 años de cotización y un complemento de pensión a cargo del fondo de pensiones del Banco Exterior de España.

TERCERO.- La demandante suscribió convenio especial con la Seguridad Social el 14.04.98.

CUARTO.- Con fecha 22.02.08 la demandante solicitó una mejora de la pensión de jubilación, en la cuantía de 63 euros mensuales, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre , siéndole denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS por no haberse extinguido el contrato de trabajo del que derivó el acceso a la jubilación anticipada por una causa no imputable a la libre voluntad del trabajador comprendida entre los supuestos recogidos en el articulo 208.1 del Texto Refundido de la LGSS.

QUINTO.- Se formuló reclamación previa el 06.06.08, que fue desestimada el 17.06.08.

SEXTO.- En el caso de estimación de la demanda planteada la prestación solicitada sería de 63 euros al mes, siendo la fecha de efectos la de 01.01.07."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de marzo de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo a que contra su recurso la actora contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que se le reconozca a partir del 1-1-07 una mejora de 63 ? mensuales de su pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social, se ampara en el apartado c) del art 191 de la LPL y señala la infracción de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 40/2007 , del art 208.1.1 de la LGSS , del art 31.8 del XIII convenio colectivo de la empresa empleadora y del XVII convenio colectivo del mismo banco vigentes en el momento de su prejubilación.

A pesar del esfuerzo dialéctico que contiene -que parece enriquecido con nuevas aportaciones a medida que se han producido las resoluciones de esta Sala sobre el asunto- e inalterado, por incombatido, el relato de la sentencia de instancia, no es posible su acogimiento por cuanto ya ha declarado reiteradamente al respecto la propia Sala en sentencias tales como las de 15-04, 20-04 (dos), 30-06, 16 y 20-07, 16 (dos) y 17-09, 23 y 26-10 y 18-11-2009 , entre otras, a todas las cuales se hace emisión dando por reproducidos sus argumentos sobradamente conocidos de la parte recurrente, cuya defensa técnica fue la misma que en todos esos casos (excepto en dos) y conforme a los cuales, en sustancia y resumen, se está en un caso de extinción voluntaria de la relación laboral, tal y como claramente se deduce de la carta que el Banco le remitía el 31-12-97 (folios 14-15 de los autos) y donde se le comunicaba que "accediendo a lo solicitado por ud, (el Banco) ha acordado su pase a la situación de prejubilación", cesando la actora primero en su trabajo en esa fecha (hecho primero de la sentencia recurrida) en las condiciones económicas a cargo de la empresa que se hacían constar en dicho documento y jubilándose después anticipadamente al alcanzar la edad de 60 años el 3-9-00 (hecho segundo), es decir, varios años más tarde.

A partir de ahí y como se recoge en las expresadas resoluciones de la Sala, "se ha de dilucidar si el caso puede encuadrarse entre los supuestos del art 208.1 de la LGSS , tal y como requiere también el apartado b) del punto 1 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , arguyendo al respecto el actor que "una cuestión es que no se recoja textualmente en el art 208.1.1 de la LGSS como situación legal de desempleo el supuesto de autos y otra distinta que éste no se pueda incluir dentro de algunas de las causas en que aquel se establece y alcanzar la conclusión de que se cumple con los requisitos del derecho solicitado en nuestra demanda", aun sin precisar ninguno de esos posibles supuestos, a lo que asimismo la Sala ha contestado ya en sentido negativo, oponiendo en ocasiones anteriores al planteamiento más concreto que el actual de dicha parte actora que no es incardinable el caso en ninguno de los prevenidos en dicho precepto y apartado, y en concreto ni el f) ni el a), habida cuenta de que aquella letra (f) se refiere claramente a los contratos de duración temporal y no a los indefinidos, como era el del actor, no pudiendo entenderse que la previsión del art 31.8º del XIII convenio colectivo de la empresa introduzca, "una variación o novación" en la relación laboral de los trabajadores de la misma, de modo que no es posible obviar la voluntad legal al respecto, debiendo entenderse que lo que normativamente se pretende es que el acceso a la prestación litigiosa venga precedida de un cese involuntario en el trabajo y precisamente por una de las causas que constituyen situación legal de desempleo en ese concreto supuesto del art 208.1.1) de la LGSS ", siendo de subrayar que la letra f) del precepto en cuestión se refiere claramente a los contratos de duración temporal y no a los indefinidos, como era claramente el de la actora. Tampoco podría considerarse que se está en el supuesto del art 201.1.a) de la LGSS por entender que se trata de un caso de expediente de regulación de empleo encubierto o atípico, como parece querer expresar la recurrente cuando dice que el convenio colectivo aplicable "constituye la sustitución específica de un ERE por un pacto convencional igualmente aprobado por la autoridad laboral", porque independientemente de que los hechos declarados probados son los ya referidos, aludiendo no a una jubilación anticipada y directa impuesta por la empresa sino a una previa prejubilación solicitada unilateralmente por la actora, lo que la norma prevé es únicamente la extinción del contrato o de la relación laboral por un ERE tramitado como tal y únicamente éste, puesto que de no seguirse el procedimiento correspondiente no puede entenderse que exista, de modo que no es posible obviar la voluntad legal al respecto, debiendo entenderse que lo que se pretende es que el acceso a la prestación litigiosa venga precedida de un cese involuntario en el trabajo y precisamente por una de las causas que constituyen situación legal de desempleo en ese concreto supuesto del art 208.1.1) de la LGSS , nada de lo cual sucede en este caso, por lo que el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eloisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, de fecha nueve de septiembre de dos mil nueve , en virtud de demanda formulada por parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1338-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.