Sentencia Social Nº 367/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3189/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00367/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0103257

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003189 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 262/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de GIJON

Recurrente/s: Juan Miguel

Abogado/a: MARIA VALDES GOMEZ

Recurrido/s: FELGUERA CALDERERIA PESADA S.A, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: ESTEBAN CECA MAGAN

Sentencia nº 367/12

En OVIEDO, a tres de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3189/2011, formalizado por la Letrada Dª. MARIA VALDES GOMEZ, en nombre y representación de D. Juan Miguel , contra la sentencia número 354/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 262/2011, seguidos a instancia de D. Juan Miguel frente a la empresa FELGUERA CALDERERIA PESADA S.A, representada por el Letrado D. ESTEBAN CECA MAGAN, encontrándose citado el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Juan Miguel presentó demanda contra la empresa FELGUERA CALDERERIA PESADA S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 354/2011, de fecha veintinueve de Agosto de dos mil once .

SEGUNDO.- En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El actor, D. Juan Miguel , con D.N.I. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada FELGUERA CALDERERIA PESADA, S.A. (FCP), perteneciente al Grupo Duro Felguera, con centro de trabajo en Gijón, desde el 7 de Octubre de 1997, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinado, posteriormente convertido en indefinido a tiempo completo el 1 de Noviembre de 1998, ostentando la categoría profesional de Ingeniero Industrial y percibiendo un salario diario de 132 ,90 ?.

2º El actor además de Responsable del Servicio de Mantenimiento de la empresa demandada desde el año 1997, es a la vez Responsable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales hasta el año 2003 en que se constituye el Servicio de Prevención Mancomunado de Duro Felguera, y a partir de esta fecha hasta la actualidad es miembro integrante del Comité de Seguridad y Salud en la empresa demandada.

El Superior inmediato del actor en el organigrama de la empresa demandada es el Director del Departamento de Producción y Servicios , D. Federico .

El Departamento de Mantenimiento de la empresa demandada está compuesto por 8 personas: 1 Responsable (Sr. Juan Miguel ), 1 Mando intermedio (Sr. Cristobal ) y 6 operarios (4 eléctricos y 2 mecánicos).

3º Las funciones y responsabilidades del puesto de trabajo de Responsable de Mantenimiento de la empresa demandada - puesto de responsabilidad y de libre designación por la Alta Dirección del Grupo Duro Felguera -, ocupado por el actor son las descritas a los folios 323 y 324 de autos, que se dan por íntegramente reproducidos.

4º El día 22 de Octubre de 2010 el actor remitió a su Superior inmediato, el Responsable de Producción y Servicios, D. Federico, un comunicado sobre el Asunto: Mantenimiento Preventivo en FCP , del siguiente tenor literal:

"El mantenimiento preventivo en FCP, siguiendo instrucciones de anteriores Gerencias , se viene realizando en los últimos años acudiendo fundamentalmente a colaboraciones externas. Estas colaboraciones se vienen utilizando también como complemento a nuestros medios en el caso acumulación de averías.

Según las nuevas instrucciones, en lo referente a prescindir de forma habitual de estas colaboraciones externas, y sin poder ampliar los medios internos, se hace prácticamente imposible (incluso en caso de bajas cargas de trabajo) llevar a cabo el Plan de Mantenimiento Preventivo previsto en FCP.

En la actualidad se acumula incluso un retraso en el cumplimiento de dicho Plan debido al desvío de medios para realizar los trabajos de adecuación de maquinaria al R.D. 1215 que se está llevando a cabo.

Debido a la especial trascendencia que el Plan de Mantenimiento Preventivo tiene tanto desde el punto de vista de cumplimiento legal como de seguridad para los trabajadores, pongo en su conocimiento lo anteriormente señalado para que tome las medidas que considere oportunas al respecto."

5º La primera reunión sobre temas de trabajo que el actor mantiene con la actual Directora-Gerente, Dña. Noelia -que sustituyó al anterior Gerente, D. Pascual, en el mes de Mayo de 2010 -, y en presencia de su superior jerárquico , Sr. Federico , se produce el 19 de Enero de 2011, habiéndole solicitado ésta que le enviara el listado de maquinaria, gastos de mantenimiento correctivo/preventivo/predictivo (5 años), reparaciones frecuentes y grandes reparaciones, plan de mantenimiento detallado y planificación de tareas, cuya copia de dicho listado el actor se lo entregó a su Superior jerárquico, Sr. Federico, sin que éste se lo entregara a la Directora-Gerente por olvido, por lo que la misma el día 21 de Enero de 2011 le reitera al actor por correo electrónico el envío y listado completo de toda la maquinaria y medios de la empresa que ya le había sido requerido el 19 de Enero de 2011 , siendo contEstado por el actor el 24 de Enero de 2011 por correo electrónico, manifestándole que la copia de la lista de documentos solicitados se la entregó al Sr. Federico . Nuevamente, la Directora-Gerente el día 11 de Febrero de 2011 le envió un correo electrónico al actor, haciendo constar "(...) Al día de hoy lo único que he recibido son una serie de documentos escaneados que me habéis situado esta semana en mi buzón con hojas de reparaciones de máquinas sin ningún tipo de informe , resumen, listado, planificación , control de gastos y, en resumen, no es en ABSOLUTO, lo solicitado simplemente se han escaneado hojas de reparaciones sin más de cada una de las máquinas./ Insisto, estoy esperando por un informe adecuado elaborado por el Departamento de Mantenimiento cuyos anexos sean en formato electrónico (no escaneos sino tablas de excel resumen de cada máquina con el histórico de las reparaciones y mantenimientos), y dicho informe debe incluir adecuadamente lo solicitado en la reunión del 19/01/2011 (...)."

6º El 11 de Febrero de 2011 un operario de la empresa demandada, D. Juan María, tiene un accidente de trabajo por un contacto eléctrico, sufriendo una descarga eléctrica , iniciando ese mismo día un proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente de trabajo, con duración probable de 8 días de incapacidad temporal por el grado leve de la lesión sufrida.

7º El día 14 de Febrero de 2011 por la mañana el Director de Producción de la empresa, Sr. Federico, le solicitó al actor que como Responsable del Departamento de Mantenimiento de la empresa efectúe una investigación del accidente, habiéndole informado de manera verbal, esa misma mañana, que hay dos máquinas implicadas en el accidente (virador nº 11 y grupo de soldar nº 227), y que el problema parece estar en el cable del virador , que presenta deterioro, y que pudo haber provocado una derivación a las partes metálicas (chapa base, carcasa de virador y recipiente) poniendo éstas en tensión y produciendo la descarga eléctrica en el operario. El Sr. Federico le hizo la observación al actor sobre lo incongruente de que el diferencial salte cuando la corriente se deriva a tierra a través del operario y no cuando se deriva a tierra a través del cable de tierra, y en ese momento el actor le comentó que eso no puede ocurrir nunca porque los cables a tierra de los equipos implicados no están conectados, y no sólo de estos equipos, sino los de todos los viradores y grupos de soldar de las instalaciones de la empresa, circunstancia ésta que desconocía el Sr. Federico , ordena que inmediatamente se conecten las tomas a tierra de todos los equipos de la empresa.

8º En correo electrónico de fecha 15 de Febrero de 2011 remitido por la Directora-Gerente al actor, se le requiere además de un informe sobre las causas del accidente producido el 11-2-2011, un informe detallado sobre el Estado actual de las instalaciones y en especial en lo concerniente al tema eléctrico, asimismo se le requiere las últimas revisiones , el mantenimiento que han tenido, los informes check-list pasados por los equipos en las revisiones periódicas, así como una copia del Plan de Mantenimiento Preventivo 2011. A dichos requerimientos el actor contestó por correo electrónico ese mismo día , por una parte, a las 10:26 h., acompañando el histórico de mantenimiento del equipo de soldar nº 227, el mantenimiento preventivo del mismo equipo , el plan de mantenimiento preventivo del año 2010 de las instalaciones, máquinas y equipos, el histórico de mantenimiento del virador nº 11 y la hoja de mantenimiento preventivo del mismo virador - se equivoca y envía el plan de mantenimiento preventivo del año 2010, en lugar del requerido, esto es, el del 2011 -; y , por otra parte , a las 10:30 h. aportando el fichero del plan de mantenimiento 2011, indicando que "es éste". Coincide dicho plan de mantenimiento preventivo 2011 , en todo (salvo 2 máquinas) con el plan de mantenimeto preventivo 2010, que por error había remitido en el correo de las 10:26 h., del 15-2-2011. Igualmente coincide (salvo esas 2 máquinas) con el plan de mantenimiento 2009 y con el de 2008. A diferencia de los Planes de Mantenimiento Preventivo de 2009 y 2010, el de 2011 no figura firmado por el subordinado del actor, D. Cristobal (que estaba enfermo y es el encargado de su elaboración), ni por el propio actor , responsable de su supervisión, como máximo responsable de mantenimiento.

Asimismo , ese día la Directora-Gerente convocó por correo electrónico al actor , a D. Federico, Dña. Guadalupe, D. Fidel y Dña. Rebeca a una reunión el mismo día a las 17:00 h. para tratar el asunto del accidente acaecido el viernes 11 de Febrero de 2011 a las 14:30 h.

9º En fecha 15 de Febrero de 2011 el actor entregó un Informe sobre el accidente al Departamento de Prevención y Medio Ambiente, que por venir unido a autos al folio 393 se da por íntegramente reproducido. En dicho Informe se señala como posible causa del accidente el deterioro del cable del virador, no constando referencia alguna al hecho de que no estaban realizadas las conexiones a tierra de los equipos implicados en el accidente.

10º En la reunión celebrada el 15 de Febrero de 2011, a las 17:00 h., a instancia de la Dirección de la empresa demandada, al que asistieron todos los citados, siendo además invitada la empresa MEI (empresa del Grupo Duro Felguera dedicada a los montajes eléctricos) , estando representada la misma por D. Maximino (técnico de la empresa MEI), e incorporándose posteriormente D. Roque (gerente de la empresa MEI), el actor explica su informe sobre el accidente, sin hacer referencia a la desconexión de las tomas a tierra de los equipos implicados; cuando acaba su explicación y preguntado por la Directora-Gerente sobre si existía dicha conexión, informa que los equipos implicados en el accidente no tenían conectadas las tomas a tierra, razón ésta por lo que la corriente eléctrica alcanza al operario. A raíz de ello se le pregunta como es posible que no existan las conexiones de las tomas a tierra cuando las fichas de mantenimiento de los equipos implicados en el accidente recogen que si existe esa conexión a tierra, contestando el actor que esas fichas son falsas en ese aspecto. Al mismo tiempo , se le vuelve a solicitar al actor que deje constancia en la reunión de cualquier otra anomalía o deficiencia que deba saberse por la Dirección de la empresa y añade que además de los viradores y los grupos de soldar, tampoco tienen toma a tierra los ventiladores y que están mal las protecciones eléctricas de la ampliación de la nave 3 y que se carece de iluminación de emergencia.

El acta de la referida reunión, obrante a los folios 409 , 410, 411 y 412 de autos dándose aquí por reproducidos, es firmada por todos los asistentes, a excepción del hoy demandante.

11º En correo electrónico de fecha 16 de Febrero de 2011 remitido por el actor a la Directora-Gerente añade un comunicado dirigido a "Director-Gerente de fecha 16-2-2011 con Asunto: Estado de las Instalaciones de FCP" , donde expone un listado de incumplimientos legislativos de los que él dice tener constancia y que son susceptibles de afectar a la seguridad de las personas de forma grave, en los términos que obran a los folios 422, 423 y 424 de autos que se dan por reproducidos. Situación hasta entonces desconocida por la empresa demandada. Dicho comunicado fue objeto de informe pericial emitido por el Perito- Técnico del Servicio de Prevención Mancomunado de Riesgos Laborales del Grupo Duro Felguera, Sr. Juan Manuel, obrante a los folios 1137 a 1443 de autos dándose aquí por reproducidos y ratificado en el acto de juicio, contradiciendo desde el plano técnico-científico todas las afirmaciones contenidas en el mismo y en el que o bien se intenta responsabilizar de irregularidades al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, o se delatan graves irregularidades en instalaciones, elementos, máquinas o aparatos , cuya realidad resulta completamente contraria a lo afirmado en el "comunicado" de referencia.

12º Posteriormente, en correo electrónico de 17-2-2011 de D. Federico a la Directora-Gerente le comunica un archivo del actor, relativo a los mantenimientos preventivos de las máquinas de la empresa demandada, remitiendo los viradores y grupos de soldar sin desglosar. Ello justifica un nuevo correo electrónico del Sr. Federico al actor de fecha 18-2-2011, exigiendo que desglose tanto los viradores como los equipos de soldar , habiéndolo así efectuado. Sin embargo, el mismo día 18 de Febrero de 2011 la Directora-Gerente remite un correo electrónico al actor sobre datos de mantenimiento pendientes, en los términos que obran al folio 444 de autos que se da por íntegramente reproducido , insistiendo que le remitiera lo que reiteradamente le venía solicitando desde hace tiempo.

13º En fecha 18 de Febrero de 2011 se efectuó Informe de investigación del accidente del trabajador D. Juan María, por el Servicio de Prevención interno de la empresa demandada y elaborado por la responsable del departamento de prevención Dña. Guadalupe, obrante a los folios 446 a 457 de autos dándose aquí por reproducidos , haciendo constar como Acciones Correctivas y/o Preventivas, las siguientes: "Se conectarán a tierra de forma inmediata tanto el virador como el equipo de soldar implicados en el accidente, así como todos los demás equipos que no lo estén, si fuera el caso./ Se realizará una revisión del Estado de la instalación eléctrica de todo el taller, en base a la legislación eléctrica vigente actual por una empresa externa, procediendo a la subsanación de los defectos encontrados (...)". Y como Acciones Correctoras: "Análisis del coste (gastos médicos, pérdidas de días de trabajo , daños materiales, pérdidas de producción , sanciones, indemnizaciones, otros gastos, etc: Se analiza el coste económico directo del incidente, que queda reflejado en el informe estadístico de siniestralidad".

14º El 21 de Febrero de 2011 el actor remitió nuevo correo electrónico a la Directora-Gerente sobre datos de mantenimiento pendientes, en contestación al enviado por ésta el pasado 18 de Febrero de 2011 , en el que manifiesta que no tiene constancia de que esté pendiente de entregarle ninguna información, todo ello en los términos que obran a los folios 459 y 460 de autos, que se dan por íntegramente reproducidos.

15º Por comunicación escrita de fecha 25 de Febrero de 2011, que por venir unida a autos a los folios 7, 8 y 9 se da por íntegramente reproducida, la empresa demandada puso fin a la relación laboral por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza de conformidad con el Art. 54.2 d) del ET, al haber imputado al actor los siguientes hechos susceptibles de calificarlos como falta muy grave:

1.- La ocultación por su parte de la causa del accidente del pasado 11 de febrero de 2011, ya que conociendo la falta de conexión de la toma a tierra de los equipos implicados en el accidente, no la refleja en el informe del mismo emitido por Ud. el día 15 de febrero , y únicamente reconoce la ausencia de esa conexión cuando es preguntado expresamente sobre la misma. En el caso de que hubiera existido la conexión a tierra del virador nº 11 y del grupo de soldar nº 227, el operario no habría sufrido la descarga eléctrica.

2.- La ocultación del Estado real de las instalaciones y equipos de FCP, que Ud. conocía en función de su puesto de Responsable de Mantenimiento y que a pesar de que por la nueva Dirección se le había requerido para que le informara de dicho Estado , Ud. tan sólo lo proporciona después del citado accidente.

3.- La contradicción existente entre lo conocido por Ud. sobre el Estado de algunas máquinas y equipos del taller que Ud. refleja en el informe remitido a la Dirección el día 16 de febrero, y la información emitida por su departamento en las sucesivas actuaciones de mantenimiento preventivo sobre esas mismas máquinas y equipos del taller.

Carta de despido que fue comunicada al Comité de Empresa.

16º Tras las producción del accidente eléctrico padecido por D. Juan María y posterior despido del Responsable del Departamento de Mantenimiento de la empresa, hoy demandante, el Comité de Empresa formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 10 de Marzo de 2011, interesando se levante Acta de Infracción, dada la precaria situación en materia de prevención de riesgos laborales que se encuentran los trabajadores que prestan servicios en las instalaciones de la empresa. Por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, instruyendo el correspondiente Expediente Sancionador en materia de Seguridad y Salud , iniciado por Acta de Infracción nº NUM001, de 15 de Abril de 2011 , proponiendo la imposición de una sanción pecuniaria de 2.046 ? a la empresa Felguera Calderería Pesada, S.A., por la comisión de una falta grave consistente en la infracción de lo establecido en el Art. 12.16.b) del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto . En esta Acta el Inspector Actuante, por una parte, señala en el hecho segundo, párrafo antepenúltimo que " La evaluación de riesgos elaborada por el servicio de prevención propio, al evaluar los riesgos asociados al puesto de trabajo de soldador (página 32 y siguientes), identifica el riesgo eléctrico por contacto con partes activas o "derivaciones a masas en máquinas..." y propone como medidas preventivas para evitar contactos eléctricos que "Las máquinas y equipos eléctricos dispondrán de la clase de protección adecuada (puesta a tierra de masas , separación de circuitos , tensiones de seguridad o envolventes aislantes)..." "Se revisará el correcto Estado del aislamiento eléctrico en los cables de alimentación de los equipos...2 "Las máquinas y equipos eléctricos dispondrán de puesta a tierra de masas o envolventes aislantes, según el caso "; y, por otra parte, en el hecho tercero que " Se considera que la causa del accidente se encuentra en la ejecución de trabajos con riesgo eléctrico sin haber adoptado las medidas preventivas exigibles destinada a evitar el riesgo de explosión por contacto eléctrico como consecuencia de la puesta en marcha del equipo de soldadura antes de conectar las masas, con lo que había tensión en el conductor de masa de este último, de las deficiencias de aislamiento existentes en el cable de alimentación del "virador" y ausencia de toma y puesta a tierra del equipo, y la no adopción de protecciones individuales, tales como guantes, lo que hizo que el conjunto de equipo de trabajo y pieza a soldar quedara en tensión con el consiguiente riesgo de contacto directo o indirecto del trabajador con las mismas , al no existir una puesta a tierra de las masas o cualquier otro dispositivo de seguridad que, evitando la aparición de diferencias de potencial peligrosas, hubiera permitido el paso a tierra de las corrientes de defectos, protegiendo así a los trabajadores frente a los riesgos de contacto directo o indirecto con elementos en tensión , medidas todas ellas técnicamente posibles y previstas por el fabricante ".

Dicha Acta de Infracción no es firme, dado que se han presentado alegaciones por parte de la empresa demandada y aún no se ha dictado la resolución pertinente.

17º No le consta al Servicio de Prevención de la empresa demandada ningún escrito o comunicación por parte del actor sobre anomalías en equipos e instalaciones, y concretamente sobre la inexistencia de puesta a tierra eficaz en determinados equipos de la empresa (ocultas a la vista , al estar desconectadas las conexiones de tierra en el interior de las carcasas en los equipos), ámbito de responsabilidad del trabajador-demandante, conforme al Procedimiento para el Mantenimiento y Conservación de los Equipos y Medios de Producción de FCP, y conocedor de esta situación de peligro desde antiguo.

Los registros (Fichas de Mantenimiento Preventivo) para las revisiones y mantenimientos planificados realizados sobre las máquinas e instalaciones en FCP son elaborados, emitidos, mantenidos y firmados por el Departamento de Mantenimiento de FCP, están desarrollados e integrados en el sistema de Gestión integrado de FCP mediante el procedimiento GP6301 para el Mantenimiento y Conservación de los Equipos y Medios de Producción, teniendo asignado el formato GP6301F2, y estando asimismo incluidos e integrados en el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud Laboral de FCP mediante el Procedimiento de Control Operacional PG-06 , como Actividad sometida a Control Operacional (FPG-06-01) por su especial relevancia en la seguridad y salud.

En dichas Fichas de Mantenimiento Preventivo, conforme a lo indicado en el propio Procedimiento GP6301, se recogen las tareas de mantenimiento mecánico y eléctrico, partes a revisar y verificaciones a realizar por el personal de Mantenimiento en FCP. Contienen la firma del operario que realiza la revisión y, en el caso de encontrar averías significativas en la instalación o equipo, la información reflejada en estas Fichas se debe complementar con un registro de averías o Informe de No Conformidad en caso de que sea aplicable. A tal efecto, en el caso del virador nº 11 implicado en el accidente eléctrico, se emite y firma la última Ficha de Mantenimiento Preventivo en el año 2007 con resultado expresamente favorable para la conexión a tierra del equipo, estando la verificación de este punto explícitamente incluida en el check-list , y en el caso del grupo de soldar nº 227, igualmente interviniente en el accidente eléctrico, se emite y firma la última Ficha de Mantenimiento el día 12-4-2010, no constando ninguna irregularidad en el apartado "observaciones" sobre inexistencia de toma de tierra, desconexión de la misma, inutilización o cualquier otra situación anómala, sin que se precise por lo tanto una especial cualificación en materia preventiva para la identificación de la anomalía , por parte del operario que realiza la revisión.

18º Una vez que se produce el accidente del 11 de Febrero de 2011 el actor pone en conocimiento de la Dirección de la empresa demandada la existencia de deficiencias en diversas máquinas y equipos de la empresa -a pesar de que los mantenimientos preventivos supervisados por el actor reflejan que el Estado de esas máquinas y equipos es apto para su uso-, no habiendo adoptado, además, las medidas oportunas para repararlas , aunque conforme al Procedimiento para el Mantenimiento y Conservación de los Equipos y Medios de Producción de FCP (GP6301) es obligación del actor como Responsable del Departamento de Mantenimiento, la conservación y el mantenimiento tanto de las instalaciones como de los equipos de la empresa en adecuado estado para su uso.

19º El accidente eléctrico padecido por el trabajador D. Juan María, con fecha 11 de Febrero de 2011 , se produce al presentarse un defecto de aislamiento en el cable de alimentación a un equipo que no está puesto a tierra, como reglamentariamente está obligado, según el punto 4.1.2 de la IT.C. BT24 del reglamento Electrónico para Baja Tensión aprobado por Real Decreto 842/2002, de 2 de Agosto , por lo que de haber Estado conectada la toma de tierra del virador que empleaba el trabajador accidentado, como exige la normativa mencionada, no se hubiera producido dicho accidente.

20º El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

21º El 29 de Marzo de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC con el resultado de Intentado Sin Efecto.

22º La empresa se rige por el Convenio Colectivo de Felguera Calderería Pesada, S.A., que en los Arts. 54 y 55 contiene su propio Régimen Disciplinario.

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Juan Miguel contra la empresa FELGUERA CALDERERIA PESADA, S.A , habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL , debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra pretendidos, declarando procedente el despido del demandante de fecha 25 de Febrero de 2011 , y convalidada la extinción del contrato de trabajo, sin derecho del demandante a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2011.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, Don Juan Miguel, que ha venido prestando servicios para la empresa Felguera Calderería Pesada , S.A. (FCP), desde el día 7 de octubre de 1997, con la categoría profesional de Ingeniero Industrial , siendo Responsable del Servicio de Mantenimiento de la empresa desde el año 1997, que interesaba se declarara que su cese en la referida empresa , ocurrido el 25 de febrero de 2011, es constitutivo de despido improcedente.

Por el cauce del apartado b) del artículo 191 LPL, solicita el demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

Adicionar al hecho probado quinto, con apoyo en los correos electrónicos enviados por su jefe inmediato , Sr. Federico, a la Directora-Gerente y viceversa, el olvido sufrido por el primero en cuanto a la entrega de la documentación requerida por la segunda al recurrente y que ya tenía en su poder y, asimismo, el requerimiento que el día 11 de febrero de 2011 realiza la Directora-Gerente al Sr. Federico para informatizar las reparaciones pasadas.

Añadir al ordinal decimosexto las alegaciones realizadas por la empresa al Acta de Infracción a que en el mismo se hace referencia, mediante remisión al folio 1.116 que se da por reproducido y,

Añadir al ordinal decimoséptimo un nuevo párrafo relativo al Servicio de Prevención y sus funciones por remisión a los documentos 63 a 242 que se dan por reproducidos, sin perjuicio de señalar las más significativas.

Con carácter previo , la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse) , si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la Sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( Sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 : «sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador...»);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada , bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes , sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que las modificaciones interesadas merecen ser rechazadas. La primera, porque el olvido sufrido por Don Federico ya consta reflejado en el relato fáctico en el mismo hecho que pretende modificarse, constando, también, que la documental solicitada nunca llegó a enviarse con el detalle y en los términos interesados por la Directora-Gerente. El requerimiento que se realiza al Sr. Federico se produce tras reiterarle aquella al recurrente, como responsable del servicio , el envío de la información solicitada.

La segunda revisión, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad del dato que se pretende incorporarse al relato de hechos probados, tal circunstancia resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los motivos de censura jurídica, además, aún cuando se hable de culpa del trabajador accidentado , el escrito de alegaciones de la empresa alude, asimismo, a deficiencias en materia de seguridad, deficiencias de las que el recurrente , por razón del puesto ocupado, era responsable directo.

En cuanto a la tercera modificación, aparte de que no cabe invocar genéricamente parte de la prueba documental aportada , con olvido de que el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, el hecho de consignar en el relato fáctico las competencias del Servicio de Prevención no permitiría alterar el sentido del fallo dados los incumplimientos que se imputan al actor. En consecuencia, quedan los hechos probados firmes e inalterados.

SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente infracción de los artículos 54.1 y 54.2 d) Estatuto de los Trabajadores en relación con el 54 C) nº 3 y 12 del Convenio Colectivo de Felguera Calderería Pesada, S.A.; del artículo 55.1 Estatuto de los Trabajadores en relación con el 105.2 Ley de Procedimiento Laboral ; del artículo 55.4 y 7 Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita. Considera, en síntesis, que no se han acreditado los hechos imputados. Así, primero, en relación con la ocultación de la causa del accidente ocurrido el 11 de febrero de 2011 , señala que no hubo tal ocultación sino emisión de su parecer sobre la misma; además, la falta de toma a tierra solo afectaba a uno de los equipos utilizados por el trabajador accidentado y no a los dos y, por último, en la producción del accidente concurrieron otros factores, como que el operario no llevara guantes. Segundo, en relación con la ocultación del Estado real de las instalaciones y equipos de la empresa, cuyas deficiencias conocía por razón del puesto y de las que no informa hasta después del accidente, señala el recurrente que se facilitó oportunamente toda la documentación requerida por la Directora y en cuanto las irregularidades y defectos denunciados por él , el 16 de febrero de 2011, estos son imputables al Servicio de Prevención no a él. Por último, en cuanto a la contradicción existente entre lo conocido por el recurrente sobre el estado de las máquinas y equipos de taller, según informe de 16 de febrero y el elaborado por su departamento en las sucesivas actuaciones de mantenimiento preventivo sobre estas mismas máquinas y equipos de taller, afirma que estos mantenimientos se limitan a comprobar que el equipo es apto para el uso , que técnicamente está correcto, pero su Servicio no tiene competencias en materia de prevención de riesgos laborales. A mayor abundamiento, si como se declara probado en la Sentencia, el perito- técnico del Servicio de Prevención afirma que no existen las irregularidades denunciadas por el recurrente ninguna contradicción cabe imputarle.

TERCERO.- Por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ) , deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el «quebranto de la confianza mutua» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño , ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera Derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los Derechos y fiel cumplimiento de los deberes , ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º, 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d ), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba , rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

CUARTO.- Sentado lo anterior, hemos de partir de que el actor es Ingeniero Industrial, y prestaba servicios como Responsable del Servicio de Mantenimiento de la empresa demandada desde el año 1997, dependiendo jerárquicamente , del Director del Departamento de Producción de Servicios. Su función consistía en "Dirigir y planificar el mantenimiento correctivo y preventivo de la maquinaría e instalaciones con el fin de asegurar el proceso productivo en tiempo y la seguridad del uso de la herramienta".

Partiendo de tales antecedentes nos encontramos con que constan como hechos probados que el actor:

a) Tras el accidente de un trabajador, el 11 de febrero de 2011, quien por contacto eléctrico sufrió una descarga , pone en conocimiento de su superior que los cables a tierra de los equipos implicados en el accidente y de todos lo viradores y grupos de soldar de las instalaciones de la empresa no están conectados.

b) Esta circunstancia fue omitida por el recurrente, tanto en la reunión mantenida a raíz del siniestro con la Dirección de la empresa, como en el informe por él elaborado , en el que alude a otra posible causa del accidente.

c) A raíz del mismo denuncia el recurrente una serie de irregularidades en las instalaciones de la empresa susceptibles de afectar a la seguridad de las personas de forma grave, las cuales, según el Servicio de Prevención, no se ajustan a la realidad o se desconocen (conexiones de tierra desconectadas) o son atribuibles al Responsable de Mantenimiento.

d) En las fichas de mantenimiento de los equipos implicados en el accidente se recoge que existe la conexión a tierra, reconociendo el recurrente que son falsas en ese particular.

e) El Servicio de Prevención no recibió ninguna comunicación del actor acerca de las anomalías por él denunciadas.

f) La causa del accidente fue un defecto de aislamiento en el cable de alimentación a un equipo que no estaba puesto a tierra; de haber existido esa conexión el accidente no se habría producido.

QUINTO.- Partiendo de tales hechos hemos de concluir que la conducta del actor, no obstante sus alegaciones, es merecedora de la sanción impuesta, ya que sabedor de las irregularidades que afectaban a diversos equipos , una de las cuales es la causa del accidente acaecido y a raíz del cual la empresa conoce las mismas, omite cualquier comunicación al respecto al Servicio de Prevención, no realiza la reparación correspondiente e incluso falsea las fichas correspondientes al mantenimiento de los equipos (al menos de los implicados en el accidente de trabajo) , con el riesgo que tales anomalías suponía la para la seguridad e integridad de los trabajadores. Seguridad de la que es también responsable , como expresamente se recoge en la misión encomendada, y no solo de aptitud del equipo para su uso, teniendo en cuenta, además , que el buen Estado técnico de la maquinaría necesariamente ha de incluir la comprobación de que su utilización es segura. La conducta descrita, en consecuencia, es constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual, que por grave y culpable, es causa de despido , conforme al artículo 54.2 d) Estatuto de los Trabajadores .

Lo expuesto conduce a la Sala , al existir justa causa de despido, a la desestimación del motivo y por su efecto del recurso , confirmando íntegramente la Sentencia impugnada, pues cabe añadir que, para valorar la gravedad y culpabilidad en incumplimientos vinculados a la buena fe son especialmente relevantes los datos referidos a la categoría profesional, la responsabilidad del puesto que se ocupa y la confianza depositada por la empresa, sin que en materia de pérdida de confianza sea admisible graduación alguna, dado que la confianza no admite graduaciones, se tiene o no se tiene, de ahí que lo esencial del incumplimiento sea el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida a la empresa , que en este caso dado el particular nivel de responsabilidad y de la consiguiente fidelidad exigible al trabajador es especialmente reprochable.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa Felguera Calderería Pesada, S.A., sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.