Sentencia Social Nº 367/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000367/2015

En Santander, a 06 de mayo del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Erasmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Erasmo , siendo demandadas las empresas Autocares Ravigo, S.L., y Autobuses Palomera, S.A., sobre extinción del contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de diciembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada Autobuses Palomera S.A., desde el 4-8-04 hasta el 11-9-13 con categoría de conductor y salario bruto mensual de 1.629,85 euros.

2º.-El 12-9-13, la demandada Autocares Ravigo, S.L. se subrogó en el servicio de transporte escolar del CEIP Concepción Arenal de Potes (el contenido del pliego de cláusulas administrativas consta en autos y se tendrá por reproducido).

Anteriormente, este servicio estaba adjudicado a la co-demandada Autobuses Palomera, S.A. (además de otros servicios).

3º.-Antes de la referida subrogación - setiembre 2013 - el demandante percibía una retribución mensual media de 1.629,85 euros y trabajaba en jornada completa.

Tras la subrogación trabaja la mitad de la jornada y percibe por ello 900 euros.

4º.-El demandante presentó demanda por diferencias salariales (mayo 13 - mayo 14). No ha recaído sentencia.

5º.-El art. 34 del Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de Cantabria ha sido interpretado por la Comisión paritaria de dicho convenio en estos términos:

'2º.-Que planteado el problema sobre el ámbito de aplicación del art. 34 del convenio colectivo del sector del trasporte de viajeros por carretera de Cantabria, referido a la subrogación empresarial, se concluye:

a) Que el espíritu de lo acordado en su día, era incluir y englobar todos los servicios de trasporte permanente, ya fueren de uso general y/o de uso especial definidos y regulados en la Ley de Ordenación de Trasporte.

b) Que al titular la expresión adjudicación de concesiones, el espíritu de lo acordado en su día incluía y englobaba tanto a la adjudicación propiamente dicha de la concesión, como a las autorizaciones que pudieran otorgarse para la prestación de servicios de trasporte en el ámbito de la misma.

c) Que según se expuso en el párrafo anterior, la adjudicación del trasporte escolar, fueron en su día 'autorizaciones' de la Autoridad competente, para la realización parcial de expediciones dentro de concesiones regulares de uso general y permanente. La Ley de Ordenación de los Trasportes Terrestres (Art. 80 LOTT) y su Reglamento da continuidad a este modo de operar en los servicios públicos del trasporte de viajeros por carretera, que venía recogido en el anterior Reglamento de Ordenación de los Trasportes Mecánicos por Carretera que data de fecha 9 de Diciembre de 1949.

3º.- Que la subrogación empresarial debe operar en la adjudicación de concesiones en el sentido amplio, ya se traten de servicios regulares permanentes de uso general, como de uso referido al ámbito funcional (Art. 2) y ámbito Personal (Art. 3) del convenio colectivo del sector del trasporte de viajeros por carretera de Cantabria disponen'.

6º.-El demandante cumplió 65 años el 1-9-14.

7º.-El 11-8-14 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por don Erasmo contra AUTOCARES RAVIGO y AUTOBUSES PALOMERA S.A., absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de los antecedentes.

El trabajador interpuso demanda de extinción de la relación laboral, al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , contra las empresas Autocares Ravigo, S.L., y Autobuses Palomera, S.A., por incumplimiento empresarial grave y culpable (falta de pago o retrasos continuados en el abono de salarios), alegando que tras la subrogación acontecida el 12 de septiembre de 2013, del servicio de transporte escolar que realizaba Autobuses Palomera, S.A., por parte de la empresa Autocares Ravigo, S.L., se le paga el 50% de sus retribuciones con mitad de la jornada laboral.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente tal demanda, pues si bien entiende que la subrogación del servicio de transporte escolar debía ser total y no parcial, esto es en jornada completa, considera que el actor debió impugnar la modificación de sus condiciones de trabajo en el año 2013, lo que no hizo, por lo que quedó firme dicha modificación, no pudiendo pedir ahora la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, al no existir un incumplimiento grave y culpable.

Es recurrida en suplicación por la parte demandante, por medio de tres motivos, con adecuado encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en los que pretende la revisión del relato fáctico y el análisis de las normas que se dicen infringidas; habiendo sido objeto de impugnación por las dos codemandadas.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En el primero de los motivos del recurso se interesa la revisión del primer hecho probado, al objeto de adicionar el siguiente texto:

'Que la empresa Autobuses Palomera, S.A., comunicó mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2013 al trabajador D. Erasmo que la empresa Autocares Ravigo, S.L., era la nueva adjudicataria del contrato nº 260 del CEIP Concepción Arenal de Potes. Que se iban a efectuar todos los trámites necesarios para proceder a su subrogación a la nueva empresa, tal y como marca el convenio de Transportes y Viajeros de Carreteras de Cantabria. Y que a partir del día 12 de septiembre de 2013, momento de inicio del transporte escolar, pasaría a estar dado de alta en la empresa Autocares Ravigo, S.L., de forma íntegra'.

Se ampara dicha adición en el escrito remitido al trabajador el 6 de septiembre de 2013 y la contestación de Autocares Ravigo, S.L. (obrante a los folios 56 y 251 de los autos).

Sin perjuicio de la veracidad de dichas comunicaciones, lo cierto es que el trabajador pasó a prestar servicio a media jornada y a percibir la mitad del salario que le venía siendo abonado hasta dicha fecha, por lo que tales escritos carecen de validez para mutar el signo del fallo, como luego se verá. Se rechaza, por tanto, la revisión propuesta por su intrascendencia.

TERCERO.- Consecuencias del retraso en la reclamación.

1.-Como infracción jurídica denuncia la parte recurrente la del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 138 LRJS , con invocación de la jurisprudencia, plasmada en dos sentencias del Tribunal Supremo ambas de 14 de mayo de 2014 (rec. 2143/2013 y 2232/2013 ).

Sostiene el recurrente que en, el momento de la subrogación -septiembre de 2013-, no se produjo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (en adelante MSCT), ya que 'desde el minuto uno' la nueva adjudicataria Autocares Ravigo, subrogó al trabajador en unas condiciones diferentes a las que tenía en la empresa anterior (jornada reducida y salario menor); por ello, la sucesión empresarial se produjo con alteración de las condiciones laborales, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales. A su entender, aun entendiendo que estamos ante una MSCT de carácter individual, no se siguieron los requisitos recogidos en el art. 41 ET , al no existir notificación, lo que tiene como consecuencia que no se aplique el plazo de caducidad de 20 días, sino el ordinario del año, por lo que la acción extintiva está planteada dentro de plazo.

2.-En atención a que la resolución de instancia afirma, que el actor debió impugnar la modificación de las condiciones de trabajo en septiembre de 2013 y que al no hacerlo, la presunta modificación de jornada y salario 'habría devenido firme', procede analizar, con carácter previo, si la ausencia de reclamación del trabajador durante un cierto tiempo enerva la acción extintiva, por el transcurso del tiempo.

La cuestión ha sido analizada, respecto a la acción extintiva, en la sentencia del Tribunal Supremo/Social de 10 de junio de 2009 (rec. 2461/2008 ), seguida por las SSTS 16 julio 2013 (rec. 2275/2012 ); 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 ) y 3 diciembre 2013 (rec. 540/2013 ), en las que se rechaza que la demora en la reclamación la convierta en intempestiva por los argumentos esgrimidos en la primera de las citadas: 'a) con ella se trata de introducir gratuitamente en el ejercicio de la acción un requisito inexistente en la Ley, puesto que la facultad extintiva prevista en el art. 50.1.b) ET no requiere intentos previos del trabajador dirigidos a que el empresario cumpla con la obligación que le impone el art. 4.2.f) del mismo Estatuto, operando la causa extintiva -como hemos visto- de manera totalmente objetiva; b) no hay que olvidar que el art. 50 ET no deja de ser trasunto laboral del art. 1.124 CC , que permite al perjudicado por el incumplimiento ajeno «escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos», sin condicionar en forma alguna la solicitud de resolución por incumplimiento a la previa exigencia de que la obligación sea cumplida; c) la tesis recurrente comporta rechazable inseguridad jurídica para el trabajador, que se vería en la impuesta -y desconcertante- situación de esperar a que el retraso en el pago revista de la suficiente gravedad por su reiteración como para justificar la resolución del contrato [incumplimiento reiterado], pero sin llegar a un punto tal en el que la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empresario pueda valorarse como aquiescencia [incumplimiento consentido]; d) admitir el pretendido consentimiento tácito, no solamente supone la inválida renuncia al derecho de instar judicialmente la extinción del contrato mediando causa legal [ arts. 24.1 CE y 3.5 ET ], sino que en todo caso se presenta como una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo -paciente- con los incumplimientos empresariales; e) resulta paradójico que quien incumple sistemáticamente una obligación contractual [la retributiva], argumente la buena fe de la otra parte para excluir que el perjudicado por tal incumplimiento [el trabajador] ejercite finalmente el derecho que la Ley le confiere como posible reacción a la vulneración de aquel básico deber; y f) el ejercicio de los derechos únicamente es modulable por la inactividad de su titular cuando el legislador -en causa a la seguridad del tráfico jurídico- considera oportuno establecer un determinado periodo de tiempo tras cual decaen y se consideran legalmente fenecidos por el transcurso de los plazos de por prescripción o caducidad, lo que no ha hecho específicamente respecto de la extinción del contrato por voluntad del trabajador'.

3.-Aplicando estos postulados al supuesto actual, entendemos que el hecho de que la subrogación tuviese lugar en septiembre de 2013 y el actor no formulase la demanda de conciliación previa hasta el 30 de julio de 2014, no supone aquiescencia o una voluntad tácita de no reclamar frente a la actuación empresarial, que en modo alguno quedó firme.

CUARTO.- Concurrencia de causa de extinción indemnizada del contrato

1.-Denuncia la recurrente en el último motivo del recurso la infracción del art. 50.1, b ) y c) del ET .

Argumenta que el juzgador de instancia alteró los términos del debate ya que la causa extintiva alegada en la demanda fue la prevista en el art. 50.1.b) ET , falta de pago del salario pactado, en la medida que no se ha cumplido con la subrogación total exigida por el art. 34 del Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de Cantabria (BOC 2-08-2007), y por el Acuerdo del Orecla de 4 de septiembre de 2012 (BOC 24-09-2012).

2.-Ciertamente, como ya expuso esta Sala de Cantabria en sus sentencias de 16 de abril de 2014 (rec. 873/2013 ), con cita de la de 9 de septiembre de 2013 (rec. 549/2013 ), 'El acuerdo (4-09-2012) recoge, como regla general en la contratación en el sector, la contratación indefinida a tiempo completo 'ajustando la aplicación de la normativa a la actividad normal y estable de los servicios o empresas' y acto seguido alude a la sucesión y subrogación convencional como consecuencia de la finalización, pérdida, rescisión o rescate de una concesión regular de transporte de viajeros, estableciendo que para que ésta opere 'no es necesario que los empleados hayan desarrollado su actividad de manera exclusiva para la concesión o servicio de que se trate'. Se trata de una cláusula fundamental que viene a determinar el régimen o la forma concreta, en el que la subrogación convencional va a operar en los supuestos de referencia, según la cual el trabajador que preste servicios en la concesión objeto de sucesión, ha de ser subrogado por la nueva adjudicataria y ello, con independencia de que dicha prestación sea exclusiva o no. La interpretación tanto literal como sistemática del precepto convencional de aplicación, y el contenido del acuerdo de fin de huelga, alcanzado ante el ORECLA, lleva a la conclusión de que la voluntad de las partes que suscribieron el referido acuerdo fue la de excluir la subrogación parcial. De ahí que se establezca expresamente, que la subrogación operará independientemente de que el trabajador preste servicios de forma exclusiva en una concesión o no'.

En consecuencia, la subrogación del personal que presta servicios en el transporte escolar debió ser total y no parcial.

3.-A la vista de dicha circunstancia, debemos analizar si el hecho de subrogar al trabajador accionante con una reducción de su jornada y de sus retribuciones en un 50%, es causa de extinción causal del contrato ex art. 50.1.b) ET , por falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono.

Reiteradamente la jurisprudencia ha señalado -como nos recuerda la STS de 19 de enero de 2015 (rec. 569/2014 ) que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión.'

4.- En el supuesto que ahora examinamos, la empresa se subroga en la relación laboral en septiembre de 2013 y a partir de este momento al entender que dicha subrogación debe ser parcial y no total, fija unas nuevas condiciones de trabajo, con un salario que se corresponde con la jornada realmente realizada.

Nadie niega que se haya podido producir un perjuicio económico al actor, al dejar de percibir a partir de dicho momento la mitad de su salario, más no hay 'falta de pago o retraso continuado', presupuesto de hecho configurado por el artículo 50.1.b ET , toda vez que al no prestar servicios en jornada completa no puede exigir por esta vía el abono de un salario que no le corresponde. De modo que si la deuda no es exigible no hay falta de pago ni retraso en el abono, ni se puede instar la resolución del contrato ( STS 5-febrero-2012, rec. 1311/2011 ).

En definitiva, se ha producido con la modificación operada un perjuicio para el trabajador accionante, no económico pero sí respecto de la perspectiva de su futura jubilación y de sus perjuicios económicos, que podrá exigirse por otra vía, más no por medio de la acción extintiva. No concurre, por tanto, la gravedad en el comportamiento empresarial.

Por todo ello, procede desestimar el recurso formulado, por unos argumentos adicionales a los esgrimidos en la sentencia de instancia; sin costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Erasmo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander (Proc. 551/2014), en fecha 23 de diciembre de 2014 , dictada en virtud de la demanda interpuesta por el recurrente contra las empresas Autocares Ravigo, S.L., y Autobuses Palomera, S.A., confirmando íntegramente dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.