Sentencia SOCIAL Nº 367/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 935/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00367/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 44 4 2014 0002131

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000935 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000263 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE: SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCCIONES, MINISTERIO DE DEFENSA

ABOGADO: ABOGADO DEL ESTADO, ABOGADO DEL ESTADO

RECURRIDO: Jose Manuel

GRADUADO SOCIAL: JOSE GONZALEZ GALLEGO

En MURCIA, a cinco de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCCIONES y MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia número 100/2016 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 9 de Marzo , dictada en proceso número 263/2014, sobre DESPIDO, y entablado por D. Jose Manuel frente a SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCCIONES y MINISTERIO DE DEFENSA.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para el Servicio Militar de Construcciones dependiente del Ministerio de Defensa, desde el día 19 de abril de 2002 como carpintero en el centro de trabajo sito en la Carretera de Mazarrón, Nº 2 de Sangonera La Verde (Murcia).

En el año 2013 el actor declaró unos ingresos por ventas al Servicio Militar de Construcciones por un valor de 22.871,81 Euros.

SEGUNDO. El actor es alta como autónomo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el día 1 de abril de 2002 y baja el 31 de enero de 2014.

TERCERO. El Servicio Militar de Construcciones remitió al actor una carta, de fecha 7 de febrero del 2014 en relación a la terminación de trabajos del siguiente tenor: Debido a que los trabajos correspondientes a los pedidos nº NUM000 de 2 de Diciembre al no 038/2013 de 3 de diciembre de 2013, han finalizado, no quedando trabajo pendiente de hacer, es por lo que se le recuerda la obligatoriedad de entregar las llaves pertenecientes al parque y el teléfono que obra en su poder, ambos propiedad de este Servicio. La entrega será en las oficinas que este servicio tiene en Murcia, c/ Isaac Albéniz nº 8, en un plazo de 2 días desde la recepción de esta carta.

CUARTO. El demandante acudía al centro de trabajo antes de las 7.30 y se iba a las 14.00 horas o cuando finalizaba el trabajo.

QUINTO. El actor no debía informar al Servicio Militar de Construcciones sobre sus bajas médicas o ausencias al trabajo.

SEXTO. La actividad del demandante se desarrollaba en las instalaciones de la demandada sitas en Sangonera La Verde que dependía de Don Doroteo , y a veces con salidas a obras, utilizando los medios de trabajo que la misma ponía a su disposición, utilizando en algunas ocasiones maquinaria de su propiedad, en concreto, una máquina de bisagras.

SÉPTIMO. El actor cobraba a la demandada en virtud de facturas expedidas por el mismo, conforme a las órdenes de trabajo que le daba el empleador, cobrando 15.50 euros por hora de trabajo. Las facturas, tras ser examinadas por un ingeniero, eran abonadas.

OCTAVO. El actor, durante el tiempo de prestación de servicios para la demandada, también expide las siguientes facturas:

- Nº NUM001 , a nombre de USAC acuartelamiento de Santa Bar, el 18 de octubre de 2007, por valor de 4.251,03 Euros.

- Nº NUM002 , a nombre de Encarnacion y Luisa , el 28 de diciembre de 2007, por valor de 719,20 Euros.

- Nº NUM003 , a nombre de Sonsoles , el 14 de julio de 2008, por valor de 2.064,80 Euros.

- Nº NUM004 , a nombre de USAC acuartelamiento de Santa Bar, el 2 de octubre de 2008, por valor de 1.417,68 Euros.

- Nº NUM005 , a nombre de CASH servicios integrales SL, el 19 de febrero de 2010, por valor de 371,20 Euros.

NOVENO. En el año 2013 el actor emitió en relación al cliente Servicio Militar de Construcciones once facturas, por un importe total de 22.871,81 Euros, ingresos que declaró ante la Agencia Tributaria.

DÉCIMO. La gasolina y las dietas, si era necesario desplazarse, corrían a cargo de la contratante. En ocasiones dormía en un piso que le proporcionaba la empresa cuando era necesario para realizar las funciones que le correspondían en una obra fuera del centro de trabajo.

UNDÉCIMO. El actor disponía de llaves para entrar al centro de trabajo y de una identificación. Las llaves fueron depositadas ante Notario el día 7 de febrero de 2014.

DUODÉCIMO. El demandante presentó reclamación previa administrativa el día 21 de febrero de 2014 que se tuvo por desestimada por silencio administrativo el día 31 de marzo de 2014.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimANDO la demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra el SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCCIONES y el MINISTERIO DE DEFENSA, declaro de RELACIÓN LABORAL la existente entre el actor y el SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCCIONES y en consecuencia, declaro IMPROCEDENTE el despido acordado por esta última entidad a la que, condeno, a que a su opción, readmita de inmediato al trabajador demandante en su puesto de trabajo con las mismas condiciones existentes antes de hacerse efectivo el despido, o le abone en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS YTREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (34.276,38 €)'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Abogado del Estado, en representación de la parte demandada Servicio Militar de Construcciones y por el Ministerio de Defensa.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de Abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de marzo del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en el proceso 263/2014, estimó la demanda deducida por D. Jose Manuel contra el Servicio Militar de Construcciones y el Ministerio de Defensa, en virtud de la cual accionaba por despido frente a la extinción de la relación existente entre ellos y, previa declaración de la laboralidad de la relación laboral existente entre ellos, declaro la improcedencia del despido y condenó al Servicio Militar de Construcciones, a su opción, bien a readmitir al trabajador en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, bien a dar por extinguida la relación con el pago de una indemnización de 34.276,38€.

Disconforme con la sentencia, la Abogacía del Estado, en nombre del Servicio Militar de Construcciones, interpone contra la misma recuso de suplicación, solicitando, de un lado, la revisión de los hechos declarados probados y, de otro, la revocación de la sentencia, denunciando la infracción del artículo 27.2 de la LRJS , por existir una acumulación indebida de acciones e incurrir en incongruencia 'extra petita', la del artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores , en cuanto aprecia la naturaleza laboral de la relación existente, la jurisprudencia del TS en cuanto fija un salario de 22.871,81€ y condena al pago de una indemnización de 34.276,38€.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta al apartado Séptimo, así como a la inclusión de uno de nueva redacción con el numeral Decimotercero.

El apartado Séptimo refiere: 'SÉPTIMO. El actor cobraba a la demandada en virtud de facturas expedidas por el mismo, conforme a las órdenes de trabajo que le daba el empleador, cobrando 15.50 euros por hora de trabajo. Las facturas, tras ser examinadas por un ingeniero, eran abonadas.'. Se solicita su supresión y sustitución por otro del siguiente tenor: 'De las facturas expedidas por el trabajador, no resulta probado que cobrara 15,50€ por hora de trabajo'. La revisión se fundamenta en las facturas obrantes a los folios 27 a 168, pero no puede prosperar: a) De un lado, porque los términos negativos en que se solicita la redacción del texto alternativo hacen que la misma sea absolutamente irrelevante; de otro, porque, si bien la redacción judicial es incorrecta al no dejar constancia del número de horas al que corresponde la facturación, la propia versión judicial es intrascendente, pues la fundamentación jurídica deja constancia de que es el importe anual de la facturación lo que se ha tenido en cuenta para determinar las consecuencias económicas del despido.

Se solicita la adición de un hecho del siguiente tenor: DECIMOTERCERO: El actor estuvo de alta, como trabajador autónomo, en la actividad de carpintería, desde 1/4/2002. Constando que, a fecha 11/2/2014, continuaba dado de alta en dicha actividad'; la ampliación resulta del informe de vida laboral, pero no puede prosperar, por ser compatible con la versión judicial que deje constancia del alta en el RETA del actor en el apartado Segundo; el dato de baja en fecha 31 de Enero 2014 o su continuidad en alta en dicho régimen carece de relevancia para alterar el sentido de la sentencia.

FUNDAMENTO TERCERO.- En el recurso, al amparo del motivo segundo, se denuncia la infracción del artículo 27.2 de la LRJS por haber acumulado el actor de forma indebida a la acción de despido una acción tendente a declarar la naturaleza laboral de la relación de servicios, dando lugar a incongruencia extra petita. La formulación de tal denuncia jurídica es incorrecta, no solo porque no se indica si se lleva a cabo al amparo del apartado a ) o c) del artículo 193 de la LRJS , sino, también, porque en el suplico del recurso, solo se solicita la revocación de la sentencia, sin incluir petición de nulidad o petición de desestimación de la demanda y la causa determinante de la misma, dejando al arbitrio del Tribunal la concreción de las causas determinantes de la revocación instada.

A mayor abundamiento, se ha de hacer constar que en el juicio la parte demandada no denuncio la existencia de una acumulación indebida de acciones, razón por la cual la sentencia nada argumenta sobre ello. Tal defecto determinaría que esta sala no pueda pronunciarse sobre ello, porque el recurso de suplicación no es un recurso de conocimiento pleno, de modo que la competencia de este tribunal se limita a examinar si el órgano judicial de instancia incurrió o no en vulneración de normas sustantivas en la resolución de la demanda, impidiendo por ello que se puedan plantear en suplicación cuestiones que no lo fueron ante el juez de instancia.

En cualquier caso, se ha de hacer constar que la parte actora, mediante la demanda formulada, ejercito una acción de despido para impugnar la extinción de la relación de servicios que le vinculaba a la entidad demandada, acordada por esta última; si para resolver la demanda era preciso dilucidar si la relación era administrativa o laboral, encubierta o disimulada bajo la apariencia de una relación administrativa, ello no es constitutivo de una indebida acumulación de acciones, sino una simple cuestión previa para la que el orden jurisdiccional social es competente, de conformidad con reiterada jurisprudencia del TS.

Procede en consecuencia rechazar la infracción del artículo 27.2 de la L 36/2011 que se denuncia, así como rechazar la invocación de incongruencia e la sentencia, formulada inadecuadamente sin concretar el precepto procesal que la sustenta.

FUNDAMENTO CUARTO.- La sentencia recurrida ha estimado la demanda al apreciar que la relación que vinculaba a las partes era de naturaleza laboral, al concurrir los requisitos de ajeneidad, dependencia y retribución y ello en ausencia de prueba sobre la existencia de una contratación administrativa. De tal criterio discrepa la entidad demandada, denunciando la infracción del artículo 1.1 del ET , basándose en el hecho de que el actor cobraba mediante la emisión de facturas por la terminación de trabajos o servicios que finalizaban, no estaba sometido a un horario, no recibió formación, no tenía teléfono asignado ni correo corporativo y asumía el riesgo y ventura del objeto de los contratos.

Esta sala coincide con el criterio de la sentencia recurrida.

Tratándose de servicio realizados por personas físicas para las administraciones públicas, el primer elemento diferenciador se basa en el otorgamiento valido de cualquiera de las variantes de contratos administrativos que permite el ordenamiento vigente y en el presente caso, el servicio Militar de Construcciones ni alega ni prueba que la relación de servicios existente con el demándate estuviera justificada o soportada por alguna de dichas modalidades de contratación administrativa.

Los hechos declarados probados dejan constancia de que, aunque el actor estuviera dado de alta en el RETA, el mismo llevaba a cabo su actividad en el centro e trabajo de que la entidad demandada dispone en Sangonera la Verde, bajo la dependencia de D. Doroteo , aunque a veces salían a otras obras, siendo los desplazamientos sufragados por la entidad demandada y para ello utilizaba los medios materiales que el demandado ponía a su disposición, salvo el caso de una máquina de bisagras, con sujeción a un horario diario y la actividad prestada estaba sujeta a retribución, aunque la misma se justificara mediante la entrega de facturas; en ausencia de contrato administrativo de obra o servicios, se desprende del conjunto de tales datos que el demandante prestaba servicios de modo permanente para la entidad demandada, llevando a cabo las actividades o tareas que esta le encomendaba a través de la persona antes citada, a cambio de una retribución y con sujeción a un horario. Concurren en consecuencia todos los requisitos que establece el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que tal relación de servicios se presume de naturaleza laboral, con aplicación de lo que establece el artículo 8.1 del ET , sin que sea obstáculo para ello el hecho de que el actor estuviera dado de alta en el RETA.

La sentencia recurrida en cuanto estima la naturaleza laboral de la relación de servicios aplica correctamente el artículo 1.1 del ET .

FUNDAMENTO QUINTO.- La sentencia recurrida ha fijado las consecuencias económicas derivadas de la declaración de improcedencia del despido, aplicando como salario regulador la suma de las cantidades percibidas por el trabajador durante el último año. De tal criterio discrepa el autor del recurso de suplicación, denunciando la infracción de la jurisprudencia representada por las sentencia del TS de fecha 6 de Julio de 2012 y 8 de Junio del 2015 .

La Sala IV del TS, en el caso de despido de personas vinculadas a una administración publica bajo la apariencia de una contratación administrativa que encubre una relación laboral, viene a firmado que las consecuencias económicas del despido no se pueden calcular en función de las cantidades que el trabajador venía percibiendo de hecho, sino en función de los mínimos salariales que se contemplan en el convenio colectivo aplicable ( sentencia de fecha 8 de Junio 2015, recurso 657/2014 y las que en ella se citan: SS de 24 de septiembre de 2.014, recurso 1522/2013 y 23 de marzo de 2.015, recurso 1789/2014 ).

En el presente caso, con aplicación de tal criterio jurisprudencial, el salario regulador no puede venir determinado por la suma de 22.871,81€ que el actor ha cobrado en el último año, sino por el que fija el Convenio colectivo único para el personal laboral al servicio de las Administración General del Estado para el grupo profesional 4 (trabajadores que realizan tareas de cierta autonomía que exigen habitualmente alguna iniciativa, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores y aquellos trabajadores que realizan tareas que, aun cuando se ejecuten bajo instrucciones precisas, requieren adecuados conocimientos profesionales y aptitudes prácticas, y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa y sistemática, sin perjuicio de que en la ejecución de aquéllos puedan ser ayudados por otros trabajadores de igual o inferior grupo profesional. área funcional técnica profesional), a los que, según las tablas actualizadas al año 2013, corresponde 14.478,80€ por sueldo base (incluidas pagas extras) mas 1.071€ por 3 trienios, de donde resulta un salario mensual de 1.295,82€. En función de la antigüedad computable de 1 de abril 2002 y la fecha del cese (7/2/2014), la indemnización que corresponde al actor, con aplicación del artículo 56 del ET , asciende a 21.823€.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso y revocar la sentencia recurrida, tan solo, para fijar la suma de 21.824€, como indemnización por la extinción del contrato y la de 42,60 euros/día a efectos de salarios de tramitación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo del 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en el proceso 263/2014, en virtud de la demanda deducida por D. Jose Manuel contra el Servicio Militar de Construcciones y el Ministerio de Defensa, revocarla, tan solo, en el sentido de fijar la suma de 21.824€, como indemnización por la extinción del contrato y la de 42,60 euros/día a efectos de salarios de tramitación, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la misma.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, cuenta número: ES553104000066093516, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, cuenta corriente número ES553104000066093516, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.