Sentencia Social Nº 3671/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4968/2005 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 4968/05

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004968 /2005 interpuesto por ZAPATOS ULTRA S.L. contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Bernardo en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado ZAPATOS ULTRA S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000658 /2004 sentencia con fecha veintiocho de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Bernardo , con D.N.I. núm: NUM000 es socio de la mercantil demandada Zapatos Ultra S.L., sociedad de tipo familiar participada también por sus hermanos D. Juan Miguel , anterior Administrador único, por D. Maribel y Dª Silvia actualmente Administradoras solidarias de la demandada por acuerdo societario de 12/07/2004, y hasta su fallecimiento por D. Jesús Luis ./ SEGUNDO.- El demandante figura dado de alta en la Seguridad Social por la demandada y obran en autos hojas salariales del demandante, entre otras las correspondientes a las mensualidades de marzo, abril, mayo, y junio de 2004, y paga extraordinaria de julio de 2004, por los importes reclamados y que no constan percibidos, y en las que figura como fecha de antigüedad en la empresa la de 03/10/83 y como categoría profesional la de Encargado de Establecimiento de Comercio./ TERCERO.- El demandante ha venido llevando también junto con su hermano D. Juan Miguel , que ostentaba el cargo de Administrador único, la gestión de dicha mercantil en tareas como la ordenanza de pagos y actuaciones en representación de la sociedad. El 02/01/2004 de una parte D. Juan Miguel en nombre y representación de la demandada Zapatos Ultra S.L., y de otra parte el demandante suscribieron el documento obrante al folio 146 de autos, así como el documento anexo de fecha 30/06/2004 obrante al folio 215, cuyo contenido se da aquí por reproducido. En octubre de 2003 el demandante y su hermano D. Juan Miguel decidieron aumentar el importe de las nóminas que ambos venían percibiendo de la empresa./ CUARTO. El 17/11/2004 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C., en virtud de papeleta presentada el 28/10/2004, con el resultado de intentada sin efecto./

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, y estimando la demanda deducida por D. Bernardo contra ZAPATOS ULTRA S.L., debo condenar y condeno a la empresa demandante a abonar al demandante la cantidad de 5.110,10 euros".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, invocada por la mercantil demandada, estima la demanda deducida por D. Bernardo contra ZAPATOS ULTRA S.L., a la que condena a abonar al demandante la cantidad de 5.110,10 euros, recurre la parte demandada articulando un solo motivo de Suplicación, al amparo del art. 191. c) de la LPL , en el que denuncia vulneración de los artículos 9.5 LOPJ, 1 y 2a ) LPL y 1.3 e) del ET. argumentando, en esencia, que en el presente caso concurren una serie de extremos que ponen de manifiesto la incompetencia de la jurisdicción del orden social, señalando que el demandante actuaba como administrador de hecho, junto con su hermano D. Juan Miguel , nombrado Administrador único de la Sociedad hasta su destitución como tal en Junta que hubo de ser convocada judicialmente, y que en tal posición suscribía documentos; órdenes de pago, incluidas las nóminas, representaba a la Sociedad frente a terceros; decidió autónomamente aumentarse la nómina, etc. ambos decidieron supuestamente no cobrar ante la mala situación económica para que cobrasen empleados y proveedores, decidieron cobrarse con efectivo en lugar de a través del Banco, añadiendo que ambos, Administrador único y Administrador de hecho tenían el más férreo control de la Sociedad, gestionando y representando a ésta como de su titularidad, hasta que fue revocado el cargo de Administrador, y se concluye que en el presente supuesto no existe dependencia alguna de la Sociedad, ni la nota de ajeneidad, y que la sola existencias de unos recibos de salarios no pueden sustentar una relación laboral entre el actor y la demandada.

SEGUNDO.- La cuestión de la competencia de jurisdicción al ser una cuestión que afecta al orden público procesal, debe ser resuelto por este órgano judicial con plena libertad, sin someterse a los presupuestos y concretos motivos de Suplicación esgrimidos en el recurso, sin sujetarse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (SSTS 23 de octubre de 1989, RJ 1989/7310, 24 de enero, RJ 1990/204 ; entre otras).

Para determinar los hechos que se estimen probados, -como antes se dijo-, goza la Sala de total libertad, pudiendo analizar la totalidad de la prueba practicada para formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución. Y después de llevar a cabo un examen de todas las pruebas y elementos que obran en el proceso, la Sala acepta, en lo esencial, el relato fáctico de la sentencia de instancia, y declara expresamente probado:

1º- El demandante D. Bernardo , con D.N.I. núm: NUM000 es socio de la mercantil demandada Zapatos Ultra S.L., sociedad de tipo familiar participada también por sus hermanos D. Juan Miguel , anterior Administrador único, por Dª Maribel y Da Silvia , siendo titular cada uno de los hermanos de 42 participaciones, que representan un 11,23% del capital social. Actualmente las dos últimas son Administradoras solidarias de la demandada por acuerdo societario de 12 de julio de 2004.

2º.- El demandante figura dado de alta en la Seguridad Social por la demandada y obran en autos hojas salariales del demandante, entre otras las correspondientes a las mensualidades de marzo, abril, mayo, y junio de 2004, y paga extraordinaria de julio de 2004, por los importes reclamados y que no constan percibidos, y en las que figura como fecha de antigüedad en la empresa la de 03/10/83 y como categoría profesional la de Encargado de Establecimiento de Comercio. Las mensualidades reclamadas corresponden al periodo previo al cambio de Administrador, en el que el demandante tenía la gestión y control de la empresa, junto con su hermano D. Juan Miguel .

3º.- El demandante, conjuntamente con su hermano D. Juan Miguel , que ostentaba el cargo de Administrador único hasta julio de 2.004, ha tenido la gestión y control de dicha mercantil en tareas como la ordenanza de pagos y actuaciones en representación de la sociedad. El 02/01/2004 de una parte D. Juan Miguel en nombre y representación de la demandada Zapatos Ultra S.L., y de otra parte el demandante suscribieron el documento obrante al folio 146 de autos, así como el documento anexo de fecha 30/06/2004 obrante al folio 215, según dichos documentos el actor ingresó las cantidades que figuran en los mismos, en las Cuentas Bancarias de la Empresa para hacer frente a diversos pagos, las cantidades ingresadas eran del peculio particular del actor. En octubre de 2003 el demandante y su hermano D. Juan Miguel decidieron aumentar el importe de las nóminas que ambos venían percibiendo de la empresa.

4º.- A la vista de estos hechos debemos concluir que, al menos en el periodo reclamado, no existió relación laboral entre el actor y la mercantil de la que era socio y venía gestionando la misma, por lo que esta jurisdicción es incompetente por razón de la materia para conocer de la reclamación que se ventila en este litigio, tal como entiende también el Ministerio Fiscal en su razonado informe. La relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores , esto es, que exista una prestación de servicios contratada y que se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma (STS 16 de febrero de 1990, RJ 1990/1099 ); de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil (SSTS 7 noviembre 1985, RJ 1985/5378, 9 de febrero 1990, RJ 1990/886 ).

Y en casos similares al enjuiciado, a propósitos de empresas familiares, esta misma Sala ya se pronunció en el sentido de declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional social, ente otras, en las Sentencia de 17-9-96 (AS 19963405), 27-12-96, 15-1-97 (AS 1997157 ), y en las más recientes de 19 de noviembre de 2.002 (A. S. 2003/1229 ) y 19 de diciembre de 2.007 (Rec. 2996/07), en las que se declara que «no cabe considerar trabajador asalariado en régimen común artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) a quien desarrolla su labor sin las notas de ajenidad y de inserción en el círculo organizativo, rector y disciplinario de otra persona física o jurídica, y que no puede reputarse como trabajador por cuenta ajena a quienes prestan servicios en sociedades familiares en la que son participes y en las que como es propio de las Empresas de reducidas dimensiones pueden desempeñar actividades de gestión y/o de ejecución, pero sin real sometimiento sólo formalmente existente a un órgano colegiado o Consejo de Administración»; lo que deviene aplicable al presente supuesto habida cuenta de que, la entidad mercantil, "ZAPATOS ULTRA, S.L., fue constituida en el año 1.973, teniendo cada uno de los hermanos una participación del 11.23 % en el capital social. En el periodo al que corresponden las mensualidades reclamadas, anterior a julio de 2.004, el actor era quien llevaba la gestión del negocio, representaba a la Sociedad frente a terceros, ordenaba pagos, decidió de modo propio aumentar su retribución mensual, e incluso efectuaba ingresos provenientes de su particular peculio para atender a diversos pagos de la Sociedad, debido a la difícil situación financiera por la que atravesaba la demandada, comportamientos y responsabilidades totalmente impropios de un trabajador ordinario. Y aunque en las actuaciones figuran recibos de salario, lo cierto es que ninguno de los socios ostentaba, al menos antes de julio de 2.004, una situación de preeminencia en cuya virtud pudiera aseverarse la concurrencia de la nota de dependencia o de actuación en el seno del ámbito directivo y organizador de los otros socios, -y de haberla (lo que no consta) el actor en ningún caso estaba sometido a ningún mando o cargo superior-, sino que su hermano Juan Miguel -como Administrador único- y el propio actor, como gestor de la empresa, eran quienes ejercían el total control de la mercantil, situación en la que son inseparables la personalidad como trabajador y como cotitular de la Empresa, lo que pone de relieve la inexistencia de toda idea de dependencia y sometimiento al ámbito organizativo, directivo y disciplinario de terceros, de manera que, por lo expuesto y de conformidad también con el dictamen del Ministerio Fiscal, no es el Orden Jurisdiccional Social competente para conocer de las cuestiones surgidas, sino el Civil, ya que así resulta de lo establecido por el artículo 9.5 Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral . No contradice lo que se deja expuesto, el hecho de que por este mismo Tribunal se hubiera dictado sentencia en proceso de despido, de fecha 8 de febrero de 2.007 (Rec. 5817/06 ) confirmando la de instancia, en la que se declara probado antigüedad de 3 de octubre de 1.986, por cuanto mientras el actor ostentó la gestión y control de la mercantil, tuvo suspendida la relación laboral ordinaria, que revive cuando a partir de julio de 2.004 pierde el control de la empresa.

En resumen, al no haberse acreditado la existencia de relación laboral, no concurriendo la existencia de un vínculo que pueda ser calificado como propio de un contrato de trabajo, ello supone la revocación de la resolución recurrida, por cuanto este orden social de la jurisdicción resulta incompetente para el conocimiento de la cuestión litigiosa. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demanda "ZAPATOS ULTRA, S.L.", contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , en proceso promovido por el actor DON Bernardo , sobre reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción, debemos declarar y declaramos la incompetencia del orden jurisdiccional social para el enjuiciamiento y decisión de la cuestión litigiosa, sin entrar a conocer del fondo del asunto, previniendo a la parte demandante que puede hacer uso de su derecho ante la jurisdicción civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.