Sentencia Social Nº 3672/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4975/2005 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

4975/2005-MFV

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, diecisiete de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004975 /2005 interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Natalia en reclamación de DESEMPLEO siendo demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000393 /2005 sentencia con fecha uno de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- La actora Dª. Natalia , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "A.J.J.Comercial Consulting SL" con la categoría de Auxiliar Administrativo, desde el 4-8-2003 hasta el 7-2-2005, en que fue despedida, a medio de comunicación escrita del siguiente tenor literal: "Muy señora mía: Por la presente le comunicamos que, con efectos del día de hoy, queda usted despedida de la empresa AJJ COMERCIAL CONSULTING, SL siendo los hechos que motivan esta decisión los que a continuación se relacionan: "En fechas 20,21 y 24 de enero de 2005 no acudió usted a su puesto de trabajo al objeto de realizar las tareas que habitualmente viene desarrollando en esta empresa sin que haya aportado justificación alguna de dichas ausencias". Los hechos anteriormente citados deben ser calificados como un incumplimiento contractual grave y culpable del artículo 54.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , apartados a) y d), y constitutivos de una falta muy grave merecedora de despido. La relación laboral que le une con esa entidad mercantil queda pues extinguida a partir del día de hoy, teniendo usted a su disposición en las oficinas de esta empresa la liquidación que le corresponde por los servicios realizados hasta el día de la fecha. Sin otro particular y lamentando profundamente tener que tomar esta decisión, atentamente le saluda". 2.- La actora se encuentra en trámites de separación matrimonial de su esposo D. Braulio , tramitándose en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta ciudad en los autos de separación nº 297/2005 . El esposo de la actora es socio de la empresa "AJJ Comercial Consulting, SL" con una participación del 5%. 3.- Solicitada por la actora prestación por desempleo, fue denegada por Resolución de 16-3-2005. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 19-4-2005".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Natalia , contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo, nivel contributivo solicitado y, en consecuencia condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal denunciando, como único motivo de suplicación, al amparo del art. 191, letra c), de la Ley Procesal Laboral , infracción de lo previsto en los arts. 203 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 6.4 y 1253 del Código Civil y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, por estimar, en esencia, que si bien en el presente caso hay un despido, la actitud de la trabajadora fue tendente a provocar la causa de la prestación controvertida, pues es notorio que la no asistencia a cualquier trabajo sin justificación conlleva el despido.

Pues bien, a juicio de este Tribunal, ninguna de las infracciones denunciadas puede alcanzar éxito, ya que, tal y como esta Sala viene declarando desde antiguo (por todas, sentencia de 12 de mayo de 1994 [rec. núm. 3447/1992 ]), los derechos han de entenderse ejercitados, por elemental seguridad jurídica, conforme al fin para el que han sido reconocidos, y que quien alega el fraude de ley habrá de demostrar, inequívocamente, la existencia de discordancia entre el fin del acto jurídico y el de la norma, poniendo de manifiesto un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, afirmando que "no puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca" (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 [rec. núm. 3143/2003 ]), sin que pueda imponerse al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. Ahora que, todo ello no impide, empero, que el fraude pueda "llegar a acreditarse por presunciones" (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 [rec. núm. 3143/2003 ]).

En efecto, la "no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 [rec. núm. 4369/2001 ]). De este modo, el fraude sólo podrá declararse "si existen indicios suficientes para ello que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia" (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003 [rec. núm. 1207/2002 ]).

Sin embargo, en el caso litigioso no concurren circunstancias especiales o significativas que permitan llevar a cabo la acreditación por presunciones de la que venimos hablando, ya que la única circunstancia alegada por la parte recurrente como hecho notorio para acreditar la existencia de fraude en el comportamiento de la actora (esto es, que el despido no es otra cosa que una baja encubierta) no se encuentra prohibida por la normativa invocada, puesto que no existe precepto legal alguno que impida al empresario despedir a un trabajador que haya incumplido de manera grave y culpable la obligación de asistencia al trabajo, inasistiendo de manera repetida e injustificada. Es más, el art. 208..1.1 c) LGSS se limita a establecer como situación legal de desempleo la extinción contractual por "despido", así sin más, cuando antes de la modificación operada en el precepto por el RDLey 5/2002, de 24 de mayo , se exigía despido improcedente o procedente, y en este último supuesto era necesaria sentencia del orden jurisdiccional social; de este modo, si se atendiera a la argumentación de la parte recurrente, ello supondría excluir de las situaciones legales de desempleo el despido basado en las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, cuando la norma de referencia no efectúa distingo alguno entre las distintas causas de despido que contempla el art. 54.2 ET .

En definitiva, el hecho de que la trabajadora haya visto extinguido su contrato por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, o lo que es igual, por despido procedente, no es suficiente para inferir con seguridad razonable que la extinción del contrato no tuvo otro propósito que proporcionar ilícitamente a la trabajadora cobertura para acceder al disfrute de la protección por desempleo (esto es, que se trata de una dimisión encubierta), sin que existan elementos probatorios suficientes que demuestren que ambas partes contratantes no dieran realidad a sus cometidos obligacionales, o que inexista la causa de despido -que se trate de un supuesto de incumplimiento de obligaciones laborales ficticio o meramente aparente-, sino todo lo contrario, no pudiendo ubicarse el supuesto fáctico litigioso dentro de la normativa que se estima como infringida, por lo que no podrá asignársele el calificativo de fraudulento, y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, debiendo proceder, por tanto, con desestimación de éste, a confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia de fecha uno de julio del año dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Ourense , en proceso sobre desempleo promovido por doña Natalia , frente a la Administración demandada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.