Sentencia SOCIAL Nº 3675/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2065/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002833
RSU RECURSO SUPLICACION 0002065 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000964 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Justo GERMAN VAZQUEZ DIAZ
RECURRIDO/S: CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a cinco de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2065/2018 interpuesto por D. Justo contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 2 DE LUGO, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Justo en reclamación de Despido, siendo demandada la Conselleria Do Medio Rural e Do Mar. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 964/17 sentencia con fecha 27 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Justo , mayor de edad, con DNI NUM000 presta sus servicios para la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL en el laboratorio de sanidad y producción animal de Galicia, en Lugo, desde el día 24 de abril de 2006, mediante un contrato de interinidad a tiempo completo, con una jornada laboral de 37,5 horas semanales de lunes a viernes, ostentando la categoría profesional de analista de laboratorio (grupo III, categoría nivel 26), por lo que percibe el correspondiente sueldo mensual de 1.872,12 euros y no ostenta ni ostentó la condición de representante legal de los trabajadores, aunque está afiliado a CIG. El motivo de la contratación es la incapacidad permanente absoluta de Norberto . El código de puesto era NUM001 . En fecha 13.8.2008 se readscribe al actor del puesto anterior al puesto con número NUM001 . Desde el día 3.8.2013 se produce readscripción al mismo puesto pero con la denominación de analista de laboratorio. 3

SEGUNDO.- El día 14 de noviembre de 2017 recibió escrito en que se le comunica su cese con efectos del día 13 de noviembre indicando como causa 'Resolución de 2/11/2017 de la DXFP por la que se adjudica un puesto con carácter definitivo en ejecución de sentencia número 576/2013 del Juzgado de lo social número 3 de Lugo, autos 58/2013'.

TERCERO.- Frente a dicha comunicación, el actor interpuso reclamación previa (recurso de reposición) desestimada por resolución de fecha 19 de diciembre de 2017.

CUARTO.- En la base de datos de la Tesorería Xeral da Seguridade Social consta la baja en la base de datos por fallecimiento de D. Norberto en fecha 11 de junio de 2007.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda presentada por D. Justo y declarar improcedente el cese efectuado con efectos de fecha 13.11.2017. Condenar a CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opten entre readmitir al demandante con la condición de INDEFINIDO o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 28.004,86 euros.

En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación desde el día 13.11.2017 hasta el día de la notificación de la sentencia a razón de 61,54 euros/día.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró nulo el despido del demandante, condenando a la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA a readmitir al mismo con la condición de indefinido o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 28.004,86 euros.

Contra la referida sentencia, recurre el Letrado de la empresa demandada, en base a tres motivos de suplicación, al amparo del art. 193 a), b) y c) de la LRJS, respectivamente. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Que por razones lógicas abordaremos el segundo motivo del recurso, en el que con amparo en el art. 193 a) de la LRJS y alegando la infracción del art. 181 2º de la LRJS, pretende la nulidad de actuaciones por el hecho de que la sentencia no ha considerado la existencia de indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad, cuando el cese del actor es una clara consecuencia de haber presentado dos demandas, poco tiempo antes del cese, contra la Administración empleadora demandada.

Debe decirse al respecto que de haberse cometido la citada infracción la consecuencia no sería la nulidad de la sentencia, sino la del despido, ya que la cuestión que se plantea en este motivo viene referido al fondo del asunto, esto es, si hay indicios suficientes que permitan invertir la carga de la prueba, lo que puede y debe discutirse en sede de denuncia jurídica al amparo del art. 193 c) de la LRJS, como en efecto, efectúa a continuación la parte recurrente. Se desestima.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS pretende la revisión fáctica de la sentencia de instancia para que se modifique el relato fáctico y se añada un nuevo ordinal que sería el quinto para decir: 'En data de 18-8-2017 Justo presentou dúas demandas contra a Xunta de Galicia, una delas interesando ser declarado indefinido non fixo por fraude na contratación temporal e a outra en reclamación do recoñecemento dun plus salarial'.

La adición que pretende se sustenta en los folios 91 a 94 y de 95 a 100. Se accede a lo que se pide, pues añade precisión a la fecha de presentación de esas demandas, que si bien son mencionadas por el juez en fundamentos de derecho, solo se dice que fueron presentadas en 2017, sin mayor concreción.



CUARTO.- El tercer motivo del recurso tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, donde se alega la infracción del art. 55 5º y 6º del ET, alegando en síntesis que el despido debe ser calificado de nulo en base a la vulneración de la tutela judicial efectiva.

La vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T. Y la parte actora ha aportado indicios concretos o más aún, un principio de prueba que hace sospechar que el despido infringe dicho derecho fundamental. Como el Tribunal Constitucional ha declarado, para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28-11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art. 68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 179 2º y 182 de la L.P.L (ahora art. 181 de la LRJS), la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993, 21/1992, 197/1990, 187/1990, 135/1990, 114/1989, 166/1988, 104/1987, 88/1985, 47/1985, 94/1984 y 38/1981), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 266/ 1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LRJS; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales.

La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Y más en concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial ( TC 140/99, 168/99). La STC 199/2000 remitiéndose a la STC 140/99, dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales 'sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93, 14/93, 54/)'. Y citando STC 7/93, afirma que 'si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...'. Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que 'ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial 'viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial ( SSTC 125/87)''.

Como dijimos recientemente en nuestra de 23 de octubre de 2015 (Recurso nº 3082/2015), 'ciertamente, el supuesto arquetípico que conduce a la aplicación de la garantía de indemnidad reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española es una demanda judicial individual del trabajador que es sometido a represalia, y así fue como se configuró en las primeras elaboraciones de la jurisprudencia constitucional - SSTC 7/1993 y 14/1993, ambas de 18 de enero , y STC 54/1995, de 24 de febrero -. Pero estos factores han sido objeto de expansión en la jurisprudencia constitucional. Superando la exigencia de demanda judicial, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad al trabajador que reclama ante la Inspección de Trabajo - STC 44/2006, de 13 de febrero, STC 120/2006, de 24 de abril, SSTC 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre, y SSTC 98 al 112/2010, todas de 16 de noviembre -. Y superando la exigencia de reclamación individual, se ha incluido dentro de la garantía de indemnidad a los trabajadores afectados por la demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato - TC 16/2006, de 19 de enero , dictada por el Pleno y después seguida por las SSTC 44/2006, de 13 de febrero, y 65/2006, de 27 de febrero -. Así las cosas, la Sala entiende perfectamente aplicable al caso de autos la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española.

En este caso, estamos ante dos demandas del trabajador contra la Administración demandada menos de tres meses antes de su cese. Por ello no compartimos la conclusión del juez de instancia, al negar como indicio dichas demandas del actor, cuando la conexión temporal entre su cese y las previas demandas es evidente. En definitiva, esos antecedentes y circunstancias deben ser considerados como indicios, pues hacen sospechar de la existencia de un despido que vulnera la tutela judicial efectiva y la garantía de la indemnidad y que, en definitiva, provocan la inversión de la carga de la prueba obligando a la empresa a que justifique de forma objetiva y razonable el hecho del despido cuando menos para eliminar dicha sospecha.

En fin, entendiendo la Sala que el juzgador de instancia no ha valorado correctamente los indicios apuntados como suficientes para invertir la carga de la prueba, y exigir a la demandada que acredite la existencia de una causa real, razonable y objetiva que elimine la sospecha de vulneración de derechos fundamentales creada por ellos, entiende asimismo incorrecta la decisión del juez de instancia que ha calificado el despido como improcedente y no nulo. Por todo lo que queda escrito procede, previa estimación del recurso, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Justo contra la sentencia de fecha 27 de abril 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Lugo, en proceso por despido promovido por el recurrente contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y estimando íntegramente la demanda declaramos que el cese del actor debe ser calificado como despido nulo condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir al trabajador como personal indefinido en las mismas condiciones de trabajo que venía disfrutando antes del despido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.