Sentencia Social Nº 3676/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 337/08

Recurso contra Sentencia núm. 337/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a seis de noviembre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3676/08

En el Recurso de Suplicación núm. 337/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. OCHO de Valencia, en los autos núm. 286/07, seguidos sobre reintegro prestaciones jubilación, a instancia de Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistido del Letrado D. Pablo Luque Liñán, contra D. Guillermo , asistido de la Letrada Dª Carmen Moliner Fernández, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de noviembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda deducida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra don Guillermo, debo declarar y declaro nulo y sin efecto el reconocimiento de pensión de jubilación parcial a favor del señor Guillermo contenido en la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 23 de septiembre de 2.005, y debo condenar y condeno al mismo a reintegrar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la cantidad de 58.457,94 euros indebidamente percibidos en concepto de pensión en el periodo comprendido entre el 23 de abril de 2.005 y el 31 de octubre de 2.007.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandado don Guillermo, nacido el 12 de diciembre de 1.943 , con D.N.I. número NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con NAF NUM001, solicitó pensión de Jubilación parcial ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el día 10 de junio de 2.005. Tramitado el oportuno expediente administrativo y por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 15 de junio de 2.005 (Folio 41 de Autos) se le denegó la prestación solicitada "por no haberse producido el cese del trabajador jubilado en el trabajo a jornada completa, la contratación a tiempo parcial del jubilado y la contratación del relevista en la fecha indicada en la solicitud".SEGUNDO. Disconforme el demandado interpuso Reclamación Previa el 29 de julio de 2.005 , que le fue estimada por resolución de fecha (registro de salida) 23 de septiembre de 2.005, siéndole reconocida la prestación de jubilación parcial en el Régimen General conforme a los siguientes parámetros: efectos económicos de 23 de abril de 2.005 , base reguladora de 2.333,36 euros , porcentaje del 85% y pensión inicial de 1.983,36 euros.El señor Guillermo aportó al expediente el contrato "indefinido a tiempo parcial" suscrito con la empresa ONDA INNOVACIÓN S.A. en fecha 22 de abril de 2.005 para prestar servicios con una jornada semanal de seis horas (15% de la jornada) con categoría de Jefe de Departamento (folios 52, 53 y 48). Igualmente aportó el contrato de trabajo de relevo suscrito por don Iván, a tiempo completo y para prestar servicios como Jefe de Departamento (Folios 54, 55 y 50 de Auto. TERCERO.- Efectuado control por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y detectadas presuntas irregularidades, se cursó petición de informe a la Inspección de Trabajo.CUARTO. En fecha 11 de diciembre de 2.006 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe tras girar visita al centro de trabajo de la mercantil ONDA INNOVACIÓN S.A. sito en el Polígono Sur 9 el Colomer de Onda. Esta mercantil se dedica a la actividad económica de reparación y venta de maquinaria.La Inspección de trabajo , tras recabar documentación de la empresa, solicitar información del Registro Mercantil y obtener un informe de vida laboral del señor Guillermo, llegó a las siguientes conclusiones: 1.- Que el único socio de la mercantil ONDA INNOVACIÓN S.A. era el señor Guillermo . 2.- Que desde el 12 de diciembre de 2.004 el señor Guillermo ejerce en la mercantil funciones de dirección y gerencia que conllevan el desempeño del cargo de consejero o administrador, sin comunicar esta circunstancia a la Seguridad Social, ni solicitar el cambio de encuadramiento. A la vista de las anteriores constataciones la Inspección extendió acta de liquidación, por falta de alta y cotización al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del hoy demandado , por el periodo diciembre de 2.004 a 30 de noviembre de 2.006. Como conclusión se hace constar que "de los datos reseñados se desprende que don Guillermo, ha actuado fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas, simulando una relación laboral inexistente y omitiendo declaraciones y otros incumplimientos que ocasionan percepciones fraudulentas, lo que constituye una infracción muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del Real decreto Legislativo 5/2.000, de cuatro de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social".QUINTO .- Como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se tramitó el alta de Guillermo en el Régimen Especial de Autónomos , fecha real de alta 1-12-2.004, fecha de efectos del alta el 1-02-2.007.SEXTO.- Desde el día 23 de abril de 2.005, fecha inicial de los efectos económicos de la pensión de jubilación parcial, hasta el 31 de octubre de 2.007 el demandante ha percibido la cantidad total de 70.361,21 euros con unos descuentos del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 11.903,27 euros. SÉPTIMO.- En fecha treinta de abril de 2.007 interpuso el letrado de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL demanda en solicitud de declaración de nulidad del reconocimiento de pensión de jubilación parcial contenido en la Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 23 de septiembre de 2.005, y de condena al demandando a reintegrar la cantidad de 58.457,94 euros percibidos en concepto de pensión de jubilación parcial en el periodo comprendido entre el 23 de abril de 2.005 y el 31 de octubre de 2.007.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia, que estima la demanda interpuesta por el INSS dejando sin efecto el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial inicialmente concedida y condenando a su preceptor a la devolución de lo indebidamente percibido, se alza el demandado, a través de diversos motivos de recurso amparados en los apartados b y c del art. 191 de la LPL .

En primer lugar, al amparo del apartado b del precepto citado , se pretende la supresión del hecho probado Cuarto donde se menciona el Informe emitido por la Inspección de Trabajo tras visita girada a la empresa, tramitación posterior del expediente , y el contenido del Acta de infracción levantada, pues entiende el recurrente, que en base a los documentos 22,23,26 y 27 de las actuaciones no puede afirmarse que exista prueba de las afirmaciones de la Inspección , la cual se basa en una escritura de poder que no consta aportada a las actuaciones. Señala igualmente dicha parte que ni siquiera costa documentación de hallarse de alta en Licencia Fiscal. Pero tales alegaciones carecen, al igual que afirma en contra dicha parte, de todo sustento probatorio. No debe olvidarse que nos hallamos ante un recurso de suplicación , por tanto de carácter extraordinario, en el cual no puede esta Sala revisar todos los elementos de prueba que han conllevado a determinada convicción al Juzgador de la instancia; por ello, solo podría procederse a la revisión de hechos declarados probados, a través de prueba documental o pericial que acreditase cosa distinta de lo afirmado en la Sentencia, o que ésta ha cometido un error de valoración, lo que no consta. Por tanto, no puede procederse a la revisión solicitada.

SEGUNDO.- Como infracciones normativas y jurisprudenciales se alega la infracción de la Disposición Adicional 27 de la LGSS y del art 1251 del Código Civil en relación con los requisitos necesarios para el encuadramiento en el régimen especial de trabajadores autónomos, pues entiende el trabajador que siendo titular de una explotación y estar de alta en el IAE no justifica el ejercicio directo de la actividad. En apoyo de tal alegación se cita Sentencia del T.S.J. de Murcia de 17.2.2000 nº 554/00 que dice que "la presunción de que la titularidad de un establecimiento abierto al público se corresponde con la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos del encuadramiento en el RETA debe ceder ante la existencia de pruebas en contrario que acrediten que no se desarrolla un trabajo personal y directo"; y señala como tales pruebas un contrato a favor del Sr Jose Manuel como Director General de la empresa , y el hecho de que la misma tiene una administración mancomunada.

Pero tal presunción no resulta destruida en el caso presente, pues consta que el Sr Guillermo es el titular de la empresa , propietario único de la misma, y por tanto, no puede ser considerado como trabajador por cuenta ajena de la empresa de su propiedad, aunque en la misma otra persona ostente el papel de Director, Gerente o similares; y ello, porque aunque compatibilice la Administración con otra persona , es obvio que posee el control directo y efectivo de aquella, con independencia de que en el tráfico comercial las responsabilidades se encuentren repartidas entre sus trabajadores, sobre los que tiene el mando y dirección. Y aunque es evidente que el actor podría compatibilizar su situación de trabajador por cuenta ajena con la titularidad de un establecimiento mercantil, lo que no puede ser es trabajador de sú misma empresa, que es a través de la cual ha venido efectuando cotizaciones como trabajador por cuenta ajena ( Onda Innovación SA). Y ésta es la consecuencia de la aplicación directa del art. 1131 /2002, que n su art. 10 establece que :"Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo , la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social , podrán acceder a la jubilación parcial..."

Por ello, debe entenderse acorde a Derecho las conclusiones de la sentencia de la Sentencia, por lo que deberá ser íntegramente confirmada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Guillermo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. OCHO de los de VALENCIA , de fecha 6 de Noviembre del 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.