Sentencia Social Nº 3678/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 3139/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3139/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

En Valencia, a seis de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3678/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3139/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2008, aclarada por auto de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 138/2008, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Alvaro , asistido del Letrado D. Juan Andrés Molins Rodríguez, contra el AYUNTAMIENTO DE MISLATA, representado por el Letrado D. Mario Gil Cebrián, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de mayo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda de despido formulada por D. Alvaro contra AYUNTAMIENTO DE MISLATA en ejercicio de acción de solicitud de despido improcedente, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del actor producido el 31-12- 2007 condenando a la entidad demandada AYUNTAMIENTO DE MISLATA a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su opción readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 6.840 euros, consistente en los 112,5 días de salario correspondientes al tiempo de duración de la relación laboral de dos años y seis meses a razón de un salario diario de 60 ,80 euros diarios condenándole igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado de 60,80 euros diarios, a excepción de los días en que haya trabajado en la misma u otra entidad. Se advierte por último a la parte demandada que la opción señalada , habrá de efectuarse en el plazo de cinco días.". Asimismo la parte dispositiva del auto aclarando dicha Sentencia dictado en fecha 27 de Junio de 2008 dice así: "DISPONGO.- Se rectifica y aclara la Sentencia a que se refiere el hecho de esta resolución en el sentido de declarar que el Fallo es: Que estimando la demanda de despido formulada por D. Alvaro contra AYUNTAMIENTO DE MISLATA en ejercicio de acción de solicitud de despido improcedente, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del actor producido el 31-12- 2007 condenando a la entidad demandada AYUNTAMIENTO DE MISLATA a estar y pasar por esta declaración , y a que, a opción del demandante en aplicación del art. 35 de C.C ., sea readmitido en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien sea indemnizado con la suma de 6.840 euros, consistente en los 112,5 días de salario correspondientes al tiempo de duración de la relación laboral de dos años y seis meses a razón de un salario diario de 60,80 euros diarios, condenándole igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado de 60 ,80 euros diarios, a excepción de los días en que haya trabajado en la misma u otra entidad. Se advierte por último a la parte actora que la opción señalada, habrá de efectuarse en el plazo de cinco días."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Alvaro prestó servicios para la entidad demandada AYUNTAMIENTO DE MISLATA, con categoría profesional de Monitor de PGS, en virtud de sucesivos contratos y con salario de 1.824 euros con prorrata de pagas extras. En el periodo anterior a la fecha de terminación del último contrato con los siguientes contratos: 1) Contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo de inicio el 10/9/2005 al 15/7/2006.- 2) Contrato de obra o servicio determinado de 15-7-2006 a 10-9-2006.- 3) Contrato de 11-9-2006 a 15-7-2007. Vacaciones retribuidas no disfrutadas de 16/7/2007 a 9/8/2007.- 4) Contrato de 13-9-2007 a 31-12-2007.- SEGUNDO.- El demandante reclama en este pleito, y considera la terminación del contrato como despido en base a la consideración de haber transformado su contrato en fijo como consecuencia de la aplicación del numero cinco del articulo 15 del Estatuto de los Trabajadores conforme redacción de dada por Real decreto Legislativo de 5/2006 y la Disposición Transitoria 2 del RDL que establece que los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24 mese para el mismo puesto de trabajo y con la misma empresa , mediante dos o mas contratos temporales.- TERCERO.- Teniendo en cuenta el periodo fijado en el artículo citado de 30 meses y el día de finalización del contrato ultimo que considera el demandante como despido, es decir 31/12/2007 el periodo debe retrotraerse al 1 de julio de dos mil cinco.- Durante dicho periodo el demandante ha Estado contratado los siguientes tiempos. -Del 1-7-05 al 23-7- 05......................................23 días.- -Del 10-9-05 al 15-7-06 ..................................309 días. -Del 16-7-06 al 9-8- 06......................................25 días. -Del 11-9-06 al 15-7-07....................................308 días. - Del 16-7-2007 a 9-8- 07....................................25 días. -Del 13-9-07 al 31-12-07...................................110 días.- Total días......................................................800 días .- Por tanto durante el periodo de 30 meses anteriores al 31 de diciembre de dos mil siete, ha trabajado en el ayuntamiento de Mislata durante 800 días que divididos por 30 hacen un total de 26 meses y veinte días sueltos.- CUARTO.- El Ayuntamiento de Mislata le comunico al demandante sin constar fecha de entrega que su contrato iniciado el 13-9-2007 vencía el 31-12-2007. Cuando el mismo había trabajado mas de 24 meses en los últimos 30 meses por lo que había adquirido la condición de fijo.- QUINTO.- Formulada reclamación previa frente al AYUNTAMIENTO DE MISLATA por el demandante en fecha 28 de diciembre de dos mil siete catorce de enero de dos mil ocho, la misma fue desestimada en virtud del Decreto de Alcaldía 68/2008 de once de febrero del mismo año.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que estima acreditado que el trabajador ha superado el periodo de más d 24 meses contratado sucesivamente, dentro de un total de 30 meses con el ayuntamiento de Mislata, prestando los mismos servicios, por lo que estima la demanda declarando fijo al trabajador , en aplicación de las previsiones del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en su párrafo 5º .

Contra el anterior pronunciamiento, recurre el Ayuntamiento planteando, en primer lugar, la revisión de los hechos probados, en concreto, del hecho tercero de la Sentencia de la instancia , para modificar su texto, pretendiendo que sea sustituido por el que sigue: " Teniendo en cuenta el período fijado por el artículo citado de 30 meses y el día de finalización del contrato último que considera el demandante como despido, es decir, 31/12/2007, el período debe retrotraerse al 1 de julio del 2005. Durante dicho período el demandante ha estado contratado los siguientes períodos: A).- Del 10.9.05 hasta el 15.7.06, es decir, 9 meses y 25 días; B).- Del 11/9/06 al 15/7/07, es decir, 9 meses y 27 días; C).- Del 13/9/07 al 31/12/07 , es decir, 3 meses y 18 días. Es decir, un total de 21 meses y 70 días, lo que suponen 21 meses completos y 70 días sueltos" , ello en base al informe de vida laboral del trabajador, donde se descuentan los días en que se le abonaron las vacaciones no disfrutadas, que estuvo en desempleo y no trabajando.

Sin embargo no procede acceder a tal revisión, al ser intrascendente efectuar esa distinción entre los días efectivamente trabajados y los no trabajados, ya que el precepto se refiere a tiempo contratado, por lo que la distinción pretendida por la parte recurrente carece de toda relevancia en el resultado del presente recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL se alega por el recurrente la vulneración de diversos preceptos, citando en concreto, los que siguen: art 15. 1 y 5 del Estatuto de los trabajadores , así como el art 210.4 de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que el cómputo efectuado en la Sentencia es incorrecto , al haber computado como efectivamente contratado, tiempo en que el trabajador estaba en situación de asimilado al alta, pero no contratado efectivamente. Pero ésta objeción no puede oponerse en un supuesto de hecho como el que nos ocupa, en que los contratos celebrados entre las partes, han superado "efectivamente", la duración máxima estipulada por la norma. Señala la Sentencia, lo que elude mencionar la parte recurrente, la existencia de un contrato de obra o servicio determinado entre el 15.7.06 al 10.9.06 que la parte recurrente no computa, con lo cual ya estaría cubierto el tiempo previsto para la consecución de la estabilidad laboral , pero, además, es que resulta aquí inoperante el precepto citado de la LGSS establecido a los efectos de computar como en situación de alta , al trabajador que disfruta sus vacaciones retribuídas una vez terminada la efectiva prestación de servicios, lo que nada tiene que ver con las fechas de efectiva contratación.

No obstante, y aunque las partes nada dicen al respecto, y dado que la propia parte recurrente señala que el trabajador sigue ocupando la plaza para la que había sido contratado durante el tiempo de referencia , debe señalarse que lo que introduce el nuevo párrafo 5 del art. 15 es prescindir del análisis que la jurisprudencia había venido imponiendo sobre la realidad de la causa de temporalidad en los supuestos de contratación temporal sucesiva, como requisito de la constatación de que una relación es indefinida, para establecer un período concreto, que una vez transcurrido, transforma una relación temporal en estable. Y ello, porque , sin necesidad de analizar si existe o no uso indebido de la temporalidad, entiende que tal duración revela la necesidad de estabilidad del puesto de trabajo que el trabajador ha venido ocupando, es decir, la necesidad de establecer las funciones , y , por tanto, un nuevo puesto de trabajo. En su aplicación respecto a las Administraciones Públicas y Organismos Autónomos, dice la Disposición Adicional Decimoquinta del R.D. 5/2006 en el nuevo art 15.5 del ET, que: "surtirá efectos sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad en el acceso al empleo público , por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable". Por tanto, el significado de ésta nueva previsión normativa es que la fijeza en la administración no supondrá nunca una vía irregular de acceso a la función pública , pues el trabajador, de acuerdo con la jurisprudencia ya consolidada sobre contratación irregular en las Admón. Públicas , será indefinido, pero no fijo de plantilla, por lo que cesará si su plaza se cubre por el procedimiento legalmente establecido.

Procede, pues, el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de la instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de "AYUNTAMIENTO DE MISLATA", contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.SEIS de los de VALENCIA, de fecha 30 de mayo del 2008 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Alvaro ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.