Sentencia Social Nº 3679/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2853/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 2853/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2853/2009

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a diez de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3679/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2853/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 1006/2008, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Carlos Miguel , asistido de la Letrada Dª Erika Merlos Torralba, contra la empresa HORECOSERVI S.L., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de marzo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Carlos Miguel frente a HORECOSERVI, S.L. sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto , readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido , o bien le indemnice con la suma de 1.918,32 Euros, condenándola igualmente , y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir a la empresa que la opción señalada , habrá de efectuarse ante este juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; absolviéndola del resto de pretensiones deducidas en su contra; y al FOGASA , en su condición de responsable legal subsidiario , a estar y pasar por dicha declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Carlos Miguel, con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad del 06-06-07, categoría Conductor Repartidor y salario de 928,22 euros/mes; siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Provincia de Alicante, así como las revisiones salariales de aplicación.- SEGUNDO.- Con fecha 24-10-08 le fue comunicada la extinción del contrato por despido disciplinario, mediante carta de esa misma fecha, que obra incorporada en Autos , por apropiación de dinero de la empresa, al haber retrasado la entrega de dos facturas , cobradas aprox. los días 11 y 30 de septiembre y no haber entregado sus importes hasta el día 20 de Octubre/08, después haber sido requerido por la empresa el día 14-10-08, según las concretas circunstancias que se contienen en la referida carta.- TERCERO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.- CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 28-11-08, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.- QUINTO.- Los dos clientes aludidos en la carta de despido abonaron sus facturas al trabajador en la fecha aproximada que dice la empresa, sin que consten las circunstancias en las que se produjo el accidente sufrido con el vehículo de la empresa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a Sentencia dictada en fecha 9 de marzo de dos mil nueve por el juzgado de lo social número 6 de los de Alicante en la que estimándose parcialmente la demanda de despido interpuesta por Carlos Miguel frente a HORECONSERVI S.L se declaró la improcedencia del despido y se condenó a la demandada a optar entre la readmisión del actor o indemnizarle con la cantidad de 1.918, 32 euros con abono de salarios de tramitación en ambos casos, se interpone por el trabajador recurso de suplicación a través del cual pretende sea revocada parcialmente la Resolución de instancia declarándose probado que el salario que percibía el actor era de 1.188, 97 euros mensuales y que la indemnización por despido improcedente debe ser de 2.526,56 euros, calculándose los salarios de tramitación a razón de 39, 63 euros.

2. El recurso, que no ha sido objeto de impugnación, se articula en sendos motivos , estando el primero de ellos formulado por el cauce procesal del apartado b) del art. 191 LPL y el siguiente por el apartado c) del mismo artículo de la ley procesal.

SEGUNDO.- 1.En el primero de los motivos del recurso, con invocación del apartado b) del art. 191 LPL, se pretende la modificación del primero de los hechos probados de la resolución de instancia quede redactado conforme al siguiente tenor literal:"D. Carlos Miguel, con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 6-7-07, categoría de conductor repartidor y un salario de 1.188, 97 euros al mes; siendo de aplicación el Convenio colectivo del Comercio del Metal de la provincia de Alicante, así como las revisiones salariales de aplicación", al efecto señala que de los documentos obrantes a los folios 57 a 70 de las actuaciones consistentes en recibos de salarios , se deduce que hasta enero de 2.008 el actor percibió determinadas cantidades en concepto de "productividad", que ahora se pretende incluir en el salario a efectos despido, cantidad esta que en las nóminas posteriores fue sustituida por el denominado "complemento a líquido" sensiblemente inferior. La modificación en los términos que ha sido planteada no puede prosperar, ya que lo que se hace no es recoger simplemente una serie de datos de forma objetiva, sino que por el contrario lo que se hace es una serie de consideraciones sobre los mismos, que no hacen sino predeterminar el contenido del fallo de la sentencia a dictar, pues en el texto alternativo propuesto no se hace referencia al denominado plus de productiva y su cese en el devengo, sino que se anticipan las conclusiones valorativas del mismo.

TERCERO.- 1. En el motivo destinado a la censura de la aplicación que se ha efectuado en la instancia de las normas y sustantivas y de la jurisprudencia se denuncia infracción legal del art. 56.1 ET en relación con el art. 26.1 E.T, por cuanto que se considera que en la indemnización por despido debió incluirse el denominado plus de productividad que le fue abonado al trabajador hasta la nómina del mes de enero de 2.008.

2. Al respecto , conviene señalar que la STS de 26-1-2006 (rcud 3183/2004 ) refiriéndose al salario que debía ser tomado en consideración a la hora de fijar la indemnización por despido indicaba que: "La (aludida) doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido es la contenida en la Sentencia de 17 de julio de 1990, reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas , S.T.S. 30-5-2003 , rec. 2754/2002, 27-9-2004, rec. 4911/2003 y ST.S. 11-5-2005, rec. 5737/2003 ). De acuerdo con la primera de las Sentencias citadas, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" (STS 27-9-2004 ) ".En las presentes actuaciones no se ha precisado ni la norma convencional, ni el pacto contractual en virtud del cual se haya devengado el pretendido plus de productividad , ni mucho menos se ha justificado su cuantificación a la fecha del despido, lo que no ha de llevar sino al decaimiento del motivo.

CUARTO.- 1. Por todo lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho no procede sino la confirmación de la Resolución recurrida, sin imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN INTERPUESTO POR Carlos Miguel frente a Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 6 DE LOS DE ALICANTE EN SUS AUTOS 1006/08 en fecha 9-3- 2009, procedemos a CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA . Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.