Sentencia Social Nº 368/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1109/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0001109/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00368/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 368

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1109/09-5ª, interpuesto por D. Laureano representado por la Letrada Dª alicia Vilares Morales, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, en autos núm. 1010/08, siendo recurrida ACELORMITTAL MADRID S.L., representada por el Letrado D. Antonio Montesinos Villegas. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Laureano , contra Arcelormittal Madrid S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-El demandante, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de sus demandas, prestaba servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Siderometal desde el 3 de abril de 2000. Figura en el contrato de trabajo la categoría profesional de Especialista así como que prestaría sus servicios como Gruista de Fundición. De acuerdo con el Convenio de Siderometal, la categoría que corresponde al actor es la de Sirerúrgico de 3ª con Nivel 8 . Las funciones que ha venido realizando el actor han sido las de gruista a pesar de que en un periodo no concretado del año de su ingreso realizó rotaciones en otros puestos.

El centro de trabajo estaba en Carretera de Toledo Km. 9,200, 28021(Madrid). El salario que ha de tomarse como módulo a efectos indemnizatorios asciende a la cantidad de 3.873,83 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

El Convenio aplicable es el de Empresas de Siderometalurgia.

SEGUNDO.-El día 11 de julio de 2008, la empresa demandada remitió a la demandante carta de despido del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. Nuestro:

Por el presente venimos a notificar a vd. la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 11 de julio de 2008 por causa objetiva de ineptitud sobrevenida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de que al haber causado alta por mejoría en 13 de junio de 2008 tras haber permanecido en baja por incapacidad temporal desde el 23 de octubre de 2007, se da la circunstancia de que su alta viene acompañada de un informe del Servicio de Neumología del Hospital de Getafe (Consulta de SAHA) que indica que está Vd. diagnosticado de SAHS y que concluye diciendo que "Es importante una buena higiene del sueño por lo que debería evitar la turnicidad, especialmente en el turno de noche".

Siendo su profesión la de gruista y su puesto de trabajo con tal dedicación en el departamento de Perfiles, y habida cuenta de que el trabajo en la Empresa se desarrolla en turnos de mañana, tarde y noche, con periodicidad de 3 días, resulta evidente que no se puede compatibilizar su trabajo en esta Empresa con las mencionadas recomendaciones médicas.

Por otra parte, el Jefe del Servicio Médico de Empresa informa en el mismo sentido de considerar que, dado el trastorno que Vd. padece, no debe realizar turnos de noche, ni, en ningún momento, manejar grúas ni realizar otros trabajos que impliquen riesgos para otros trabajadores ni para Vd. mismo, dado que por su enfermedad y por razón de la medicación que ha de tomar, puede quedar fácilmente dormido durante el trabajo, ya sea de noche o de día.

De conformidad con el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores le acompañamos, y le rogamos acuse de recibo:

1º.-Cheque por 20.001,18 euros en concepto de indemnización calculada a razón de 20 días por año de servicio, computados por meses los periodos inferiores a un año.

2º.-Cesará Vd. al servicio de la Empresa en la ya expresada fecha de 11 de julio de 2008 y la supresión del periodo de preaviso de 30 días se le compensa mediante el abono del salario correspondiente a dicho periodo de tiempo por 3.60,77 euros.

Le saluda atentamente.

El 11 de julio de 2008 se entregaron por la empresa al actor dos cheques, uno por importe de 3.601,77 euros en concepto de supresión de preaviso de 230 días y otro por importe de 20.0001,83 euros en concepto de indemnización a razón de 20 días por año de servicio.

TERCERO.-El día 18 de diciembre de 2006 el actor inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común que finalizó el 9 de enero de 2007. Nuevamente inició baja el 23 de octubre de 2007, también por enfermedad común de la que fue alta el 13 de junio de 2008.

Figura en autos, como documento número 2 del ramo de prueba del demandante y 4 del ramo de prueba de la demandada, un informe médico emitido por la Dra. Salome , de fecha 14 de diciembre de 2007 en el que se hace constar, respecto del demandante, el siguiente juicio clínico: "Obesidad grado III. SAHS severo; Posible síndrome depresivo asociado; tabaquismo activo; trabajador a turnos con profesión de riesgo; hipertransaminasemia a estudio por médico de atención primaria." Como tratamiento figura lo siguiente: "Evitar manejo de maquinaria pesada así como turnos que incluyan las noches, no fumar. No beber alcohol a partir de las 18 horas. Dormir de lado. Evitar cenas copiosas. Usar CPAP todas las horas sueño a 9 cc de agua (8,7 cm de agua).

Como documento 7 de la parte actora figura informe del Dr. Abelardo del Hospital Universitario de Getafe de fecha 9 de junio de 2008 que tiene por reproducido.

Figura en autos (documento 4 de la prueba de la parte actora) informe Dr. Abelardo , de Cias de 12 de febrero de 2008 en el que se hace constar, en conclusión que "podría valorarse volver al trabajo en función de buscarle un nuevo puesto de trabajo que no implique turnicidad ni riesgos, hasta que se controlen bien los síntomas diurnos".

El 16 de junio de 2008 la empresa demandada remitió a la Inspección Médica del Área 10 (GETAFE) la comunicación que figura en autos como documento 6 de la parte demandada que se tiene por reproducida y en la que solicita una respuesta en relación con la situación del actor.

Figura en autos, como parte del documento 6 del ramo de prueba de la parte demandada, informe del Dr. Felix , Jefe del Servicio Médico de la empresa en el que se dice que se considera al actor "APTO CON LIMITACIONES PARA SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL de gruista en el departamento de perfiles: NO DEBE REALIZAR TRABAJOS NOCTURNOS NI TRABAJOS QUE IMPLIQUEN RIESGOS PARA OTROS TRABAJADORES en el área de trabajo de su grúa". El mismo médico emitió el informe complementario. Asimismo consta, como documento 7, informe complementario del mismo médico de 23 de octubre de 2008 que se tiene por reproducido.

CUARTO.-La empresa demandada desarrolla su trabajo en jornada continua; los trabajadores realizan turnos rotativos de mañana, tarde y noche. De los aproximadamente 406 trabajadores de la empresa sólo dos uno o dos en el almacén y alguno en calidad realizan jornada fija de mañana o tarde. Todas las labores de producción y, en especial, las propias de gruista, se realizan en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche.

No existe, en la actualidad, ninguna vacante de gruista en la empresa así como tampoco ninguna otra que no implique trabajos nocturnos o riesgos para el resto de los trabajadores y para las instalaciones (última hoja del documento 6 de la demandada).

El demandante tuvo dos incidentes en su trabajo los días 4 de septiembre de 2004 y 5 de julio y 14 de octubre de 2007, figuran en el documento 7 de la parte demandada informes sobre lo ocurrido que fueron ratificados en su contenido por el testigo y firmante de los documentos, D. Paulino , Jefe del Departamento de Laminación.

QUINTO.-EL demandante presentó papeleta de conciliación el día 31 de julio de 2008. El acto se celebró el día 19 de agosto siguiente con el resultado de "Sin avenencia".

SEXTO.-No consta que el demandante ostentase o hubiera ostentado en el último año cargo representativo de los trabajadores".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Laureano contra ARCELORMITTAL S.L., debo declarar procedente la decisión extintiva del vínculo laboral que unía a las partes de fecha 11 de julio de 2008 absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas en la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Laureano , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La representación de la parte actora interpone un solo motivo de suplicación al amparo del art. 191 c) del TRLPL , entendiendo interpretado erróneamente el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores e inaplicado el art. 123 de la ley de procedimiento laboral, argumentando que no existe informe médico alguno que diga que el trabajador tenga carencia de facultades o inhabilidad para el trabajo, ni que le falta destreza, ni que le falta preparación, siendo la única premisa que se le da al actor la de tener una buena higiene del sueño por lo que deberá evitar la turnicidad, pudiendo desempeñar su profesión habitual de especialista, y que de conformidad con lo prevenido en el art. 15.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales será el empresario quien deba adaptar el trabajo a la persona, no pudiéndose anteponer el régimen de trabajo a turno al derecho al trabajo recogido en el art. 35 de la Constitución Española, y solicitando en fin la declaración de improcedencia del despido.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del núcleo debatido expresando -STSJMadrid 10.03.2008 , entre otras- la posibilidad de que un trabajador vea extinguido su contrato por ineptitud sobrevenida a pesar de que no se le haya reconocido por la Seguridad Social la incapacidad permanente en grado alguno. Partiendo de la conocida descripción de la causa de ineptitud en sentencia del Tribunal Supremo de 2-5-90 en el sentido de que "el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-.", la doctrina de suplicación viene señalando que "la declaración de no invalidez no supone plena aptitud para el desempeño de las tareas que se hacían antes de caer de baja" (S.TSJ. País Vasco 6-5-97), y que "puede declararse la resolución del contrato por ineptitud cuando el trabajador no alcanzando ningún grado de invalidez permanente de los previstos en la Ley General de la Seguridad Social, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo" (S.TSJ. Galicia 15-10-99, Cantabria 27-11-01, Canarias Las Palmas 9-7-96, Cataluña 16-6-03), "siendo por tanto un concepto diferente al de invalidez permanente, situación que por sí misma permite la extinción contractual ex art. 49.1 -e), de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando el trabajador no alcanza ningún grado de invalidez permanente y sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación del trabajo (STSJ Valencia 4-10-06, Cataluña 31-10-1997), si bien "para ello es necesario que esa incapacidad resulte debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente" (S.TSJ. Comunidad Valenciana 16-11-00).

También puede apreciarse la compatibilidad lógica de la inexistencia de incapacidad permanente y la apreciación de la ineptitud extintiva. Esto ocurrirá, al menos, en los siguientes casos: a) cuando ni siquiera se haya instado la declaración de incapacidad permanente; b) cuando se deniegue la incapacidad permanente en consideración a la totalidad de las tareas de la profesión habitual, pero se acredite la ineptitud para el desempeño de las tareas del puesto de trabajo concreto y no sea exigible la asignación a otro puesto compatible con las dolencias; c) cuando las dolencias apreciadas en uno y otro ámbito no coincidan, y se acrediten de cara a la ineptitud padecimientos no demostrados en el procedimiento de incapacidad permanente; d) cuando se deniega la declaración de incapacidad permanente porque no quedaron acreditadas en el proceso las características relativas a las exigencias de esfuerzo físico de la profesión habitual, y sin embargo en el proceso de despido sí se demuestran esas características (STSJ Madrid 5-7-04 recurso 1691/04).

En el supuesto ahora enjuiciado se declara acreditado, y no ha sido combatido, que el actor inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 18.12.2006, finalizado el 9 de enero 2007, con una nueva baja el 23.10.2007, también por enfermedad común, hasta el 13.06.2008. No resulta relevante, a efectos de la causa de extinción por ineptitud sobrevenida, la mayor o menor duración de una situación de suspensión del contrato por Incapacidad temporal, sino el que, una vez terminada tal situación suspensiva, prosiga la existencia de una limitación física incompatible con el trabajo habitual, con las funciones concretamente desempeñadas por el afectado y que según el hecho probado primero de la sentencia combatida, han sido las de gruísta, figurando en el contrato de trabajo la categoría profesional de especialista, así como que prestaría sus servicios como Gruista de Fundición.

Por otra parte, no resulta necesario que la pérdida de aptitud sea imputable al trabajador, ni tampoco que suponga una absoluta y total carencia de idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, correspondiendo al empresario la carga de probar que el trabajador ya no es apto para cumplir debidamente con sus obligaciones laborales. En sede fáctica constan igualmente los siguientes informes médicos:

-El de fecha 14.12.2007: "Obesidad grado III. SAHS severo; Posible síndrome depresivo asociado; tabaquismo activo; trabajador a turnos con profesión de riesgo; hipertransaminasemia a estudio por médico de atención primaria." Como tratamiento figura lo siguiente: "Evitar manejo de maquinaria pesada así como turnos que incluyan las noches, no fumar. No beber alcohol a partir de las 18 horas. Dormir de lado. Evitar cenas copiosas. Usar CPAP todas las horas sueño a 9 cc de agua (8,7 cm de agua).

-El de fecha 12.02.2008: "podría valorarse volver al trabajo en función de buscarle un nuevo puesto de trabajo que no implique turnicidad ni riesgos, hasta que se controlen bien los síntomas diurnos".

-El informe del jefe del Servicio Médico de empresa que considera al actor "APTO CON LIMITACIONES PARA SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL de gruista en el departamento de perfiles: NO DEBE REALIZAR TRABAJOS NOCTURNOS NI TRABAJOS QUE IMPLIQUEN RIESGOS PARA OTROS TRABAJADORES en el área de trabajo de su grúa". El mismo médico emitió el informe complementario.

Por otra parte, resulta relevante precisar que el trabajador, al igual que sus compañeros, realiza turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, que la empresa desarrolla su trabajo en jornada continua y que las labores propias de producción y en especial las propias de gruísta se realizan en los turnos rotativos indicados. Con rotundidad se afirma que en la actualidad no existe ninguna vacante de gruista en la empresa, ni ninguna otra que no implique trabajos nocturnos o riesgos para el resto de los trabajadores y para las instalaciones, habiendo tenido el trabajador los incidentes a que se refiere el ordinal cuarto in fine, no negado de contrario.

Tales presupuestos conllevan la adecuación a derecho de la resolución de instancia declarando procedente la decisión extintiva del vínculo laboral que unía a las partes, al haberse acreditado por la empresa que el demandante carece de la aptitud necesaria para el desempeño del puesto de trabajo de gruista en el que habitualmente viene prestando sus servicios -que es el fijado así mismo en su contrato-; y aunque efectivamente la categoría que contempla este último es más amplia que las funciones que ha realizado, sin embargo, se declara probada, e incombatida, la inexistencia de vacante ausente de riesgos o de nocturnidad en su desempeño. No se olvide que aquélla comporta el manejo de una grúa de gran dimensión en el Departamento de Laminación, con el consiguiente riesgo para la seguridad de todos los trabajadores, incluido el propio actor, y que los informes relatados evidencian que la enfermedad que padece provoca hipersomia grave, con la correlativa limitación en la utilización de tal tipo de maquinaria, y que su tratamiento precisa la evitación de trabajos en turno nocturno -lo cual se ha declarado que no resulta factible-, para evitar las alteraciones en el ciclo del sueño, como pone de relieve la sentencia impugnada, a cuya argumentación nos remitimos. No concurren, por ende, las infracciones denunciadas y tampoco la inaplicación del invocado art. 123 TRLPL , al no aducirse ningún parámetro del que pudiera extraerse diferencia indemnizatoria alguna.

Las consideraciones expresadas conllevan la necesaria desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento de instancia, sin que proceda condena en costas -art. 233 de la LPL -; en su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 2008 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Arcelormittal Madrid S.L., sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000011092009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.