Sentencia Social Nº 368/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 248/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00368/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0102328

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000248 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 523 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de BADAJOZ

Recurrente/s:EMPRESA SEGURIDAD CERES,S.A.

Abogado/a:JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Florencio , SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑOLA,S.A.

Abogado/a:AINOA MARTIN CHAMORRO,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a diez de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 368/12

En el RECURSO SUPLICACION 248 /2012, interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, en nombre y representación de la empresa SEGURIDAD CERES, S.A., contra la sentencia número 455 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 523 /2011, seguido a instancia de D. Florencio , parte representada por la Sra. Letrado D.ª AINOA MARTÍN CHAMORRO, frente a la recurrente y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑOLA, S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Florencio presentó demanda contra EMPRESA SEGURIDAD CERES, S.A. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑOLA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 455 /2011, de fecha uno de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor Florencio , ha venido prestando sus servicios desde julio de 2.005 en la empresa codemandada SECURITAS, SA, dedicada a la actividad de seguridad privada como vigilante de seguridad en la Conserjería de Educación de la Junta de Extremadura en Mérida, percibiendo un salario último de 56,5 euros diarios por todos los conceptos, y en situación de excedencia forzosa desde febrero del 2.010, por desempeñar un cargo electo en la Federación de Actividades Diversas de Comisiones Obreras de Extremadura. SEGUNDO.- El pasado 29-06-11, la empresa codemandada SEGURIDAD CERES, SA, nueva adjudicataria del servicios de vigilancia de referencia, con efectos del siguiente 31-07-11, el 29 anterior, le comunicó que no aceptaba su subrogación, de acuerdo con lo prevenido en el Convenio Colectivo del sector. TERCERO.- No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación, previa a la UMAC, presentó demanda de despido en el Juzgado de lo Social, frente a ambas empresas, la primera de ellas 'ad cautelam'.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por Florencio contra las empresas SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑOLA, SA Y SEGURIDAD CERES, SA, debo declarar y declaro como despido IMPROCEDENTE el que ha sido objeto aquel con efectos de 30-06-11, y absolviendo libremente a la primera de dichas demandadas, condenando a la segunda a estar y pasar por la presente declaración, así como a que opte, en el plazo de 5 días, entre su inmediata readmisión en su anterior puesto de trabajo o al pago de una indemnización de 13.771,88 euros, así como al abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de la presente resolución y que asciende a 8.701 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA SEGURIDAD CERES, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA en fecha 21-05-12 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El actor, vigilante de seguridad en el centro de trabajo Consejería de Educación de la Junta de la Junta de Extremadura en Mérida, servicio que tenía adjudicado por la Administración Autonómica la empresa Securitas, S.A., con antigüedad de julio de 2005, permanece en la situación de excedencia forzosa desde febrero de 2010, por desempeñar un cargo electo en la Federación de Actividades Diversas de CCOO. Constante dicha situación de suspensión del contrato de trabajo, pasa a ser nueva adjudicataria la empresa dedicada a la actividad de seguridad privada con efectos de 1 de julio de 2011, y el 29 de junio de 2011, SEGURIDAD CERES, S.A., le hace saber al demandante que no aceptaba su subrogación de acuerdo con lo prevenido en el Convenio Colectivo del sector, lo que es calificado por la sentencia de instancia, con ese asiento fáctico, como despido improcedente, haciendo responsable de dicha declaración, únicamente, a la empresa entrante, y con el razonamiento, que sustenta en el artículo 14 del Convenio Colectivo de ámbito estatal de Empresas de Seguridad, al entender que siendo la situación de excedencia forzosa, a diferencia de la voluntaria, procede la subrogación en su contrato por parte de la empresa entrante.

Contra dicho asiento fáctico y jurídico se alza la empresa condenada a las consecuencias del despido, y alterando el orden de la exposición de los motivos que opone, hemos de comenzar, por obvias razones, por el que se acoge al apartado a) del artículo 191 de la LPL , que aunque lo formula 'con carácter residual', es claro que su estimación generaría la declaración de nulidad de lo actuado imposibilitando a esta Sala analizar el resto de los motivos que esgrime la disconforme. Pues bien, denunciando la infracción del artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 14 de la propia Carta Magna , entiende que la aportación en el acto de juicio de una instructa o 'Nota para la vista' por parte de la asistencia letrada del trabajador, y que a la postre es la que sigue el Juez de instancia para motivar jurídicamente su sentencia, supone una vulneración del principio de igualdad, por conllevar un trato desigual para las partes en litigio, y entiende que el supuesto puede tener carácter de indefensión material y grave, que daría lugar a la retroacción de actuaciones e incluso a la necesidad de abstención. Para la resolución de la cuestión planteada se hace necesario recordar con carácter previo que, como ha señalado esta Sala con reiteración, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 191 LPL pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia , ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Pues bien, aplicado lo expuesto al supuesto examinado, en primer lugar el recurrente no invoca norma adjetiva infringida en cuanto a la invocada indebida aportación de alegaciones por escrito, que obviamente no situamos en causa de abstención alguna ex artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción dada al precepto por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre. Pero es más, viene a resultar que examinado el soporte en DVD del acto de juicio, todo lo que consta en la mentada instructa fue alegado verbalmente por la representación letrada en fase de réplica, incluida la invocación de la sentencia a la que alude la recurrente, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de julio de 2010 , sentencia que además se aportó por dicha parte a las actuaciones, con lo que mal podemos apreciar indefensión material ni del principio de igualdad de partes en el litigio. Es decir, la 'nota para la vista' nada añade a lo invocado en forma verbal, artículo 89.1 en relación con el artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la parte actora, razón por la cual mal puede causar indefensión de clase alguna a la parte recurrente, como tampoco lo causa, pues para ello está el trámite que le ofrece la ley para disentir de la resolución de instancia, utilizado al interponer el presente recurso, que la decisión del Juez de instancia haya sido acorde con la posición mantenida por la parte demandante, pues claramente en toda resolución se estima total o parcialmente la pretensión deducida en demanda o se desestima, sin que tal decisión, per se, pueda causar indefensión de clase alguna, pues se corresponde con las funciones de los Tribunales de Justicia, conforme al artículo 117 de la Constitución Española y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que constituye no sólo una facultad, sino una obligación, artículo 11.3 de la ley citada .

Es pues, que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO:Resuelto lo anterior, en un primer motivo de recurso el recurrente, con adecuado cobijo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto en la modalidad de adición de un hecho de nueva factura con el siguiente tenor: 'La empresa SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑOLA S.A., cesante en el servicio, comunicó mediante carta suscrita por la Jefe de Recursos Humanos y Relaciones Laborales DOÑA Mariola en fecha 6 de julio de 2011 que decidía la identidad del trabajador que no iba a subrogar, siendo éste DON Florencio , manteniéndose la subrogación de DON Juan Pablo '. Sustenta tal adición en el documento obrante al folio 43 de los autos, consistente en fotocopia de comunicación cursada por la empresa saliente Seguritas Seguridad España, S.A. a la entrante, reconocido por esta última, tal y como se extrae del visionado de la grabación de imagen y sonido del acto de la vista oral, y así se alega el recurrente, en la que, efectivamente, consta que la saliente en todo momento mantuvo que no concurría despido de clase alguna por cuanto que el trabajador continuaba siéndolo de dicha empresa, que ejercitó, dentro de las conversaciones con la entrante, la facultad de quedarse con este trabajador afectado por la subrogación. Y a ello hemos de acceder por tratarse de fotocopia cuya autenticidad o correspondencia con el original ha sido adverada por la parte que confeccionó el documento, Seguritas Seguridad Española, S.A., lo que lo hace hábil para acreditar el error del juzgador de instancia, aplicando a sensu contrario la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que deniega su eficacia en los supuestos de fotocopias no adveradas, citando en tal sentido las sentencias del Alto Tribunal de 31 de mayo de 1995 , 2 de noviembre de 1998 o 14 de octubre de 1999 . A ello no obsta lo que mantiene el recurrido, por cuanto que las alegaciones que sustentan el hecho introducido se efectuaron en el acto de juicio, no sólo por la empresa entrante, que en fecha 29 de junio de 2011 le comunicó con efectos de 31 de julio de 2011 que no aceptaba su subrogación, de acuerdo con lo prevenido en el Convenio Colectivo del Sector, sino porque es su propia empleadora la que mantiene que hizo uso de la facultad prevenida en el artículo 14.c.4 del la indicada norma paccionada, quedándose con el trabajador.

TERCERO:En el tercer motivo de recurso, la disconforme, acogida al apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , propone a la Sala el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por inaplicación y violación de los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil , en cuanto al ejercicio natural de los derechos y la prohibición del uso antisocial de los mismos; infracción, asimismo, de los artículos 14.c.4 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad y del artículo 14.d, primer párrafo, del mismo texto ,y el artículo 49.1 del citado Convenio en relación con la jurisprudencia específica recaída al respecto, que no cita.

En cuanto a las cuestiones que plantea el recurrente, en primer lugar hemos de estar al tenor del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad , que en su apartado primero dispone:

'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Arts. 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá lasubrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

Pero, como bien mantiene el recurrente, el propio artículo 14 establece lo siguiente: 'C) Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B):

C.1 adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio: (...) '4.Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación'.

Y éste es el supuesto ante el cual estamos, teniendo en cuenta la posición mantenida por la empresa cesante en el acto de juicio, que en todo momento sostiene que hizo uso de dicha facultad, a lo que no obsta la comunicación dirigida por la entrante en fecha 29 de junio de 2011, aún cuando sea anterior a la comunicación de la saliente a la entrante que afecta al trabajador, pues obviamente, aún cuando consideráramos que la nueva adjudicataria estaba obligada a subrogarse en el contrato de trabajo examinado, estando dentro de los supuestos que establece la norma paccionada, habiéndole comunicado que no procede a subrogarse en su contrato, también lo es que ello deviene inútil al ejercer la saliente la facultad que hemos dejado expuesta y no haberle comunicado ésta que pasaría a prestar servicios para la empresa Seguridad Ceres, S.A.. Es decir, el trabajador continúa siéndolo de la empresa saliente Seguritas Seguridad Española, S.A., por lo que no concurriendo despido de clase alguna, hemos de concluir que carece de acción para reclamar. No es necesario acudir a la figura del fraude de ley o el abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo, con cita del artículo 6.4 y 7 del Código Civil , pues las circunstancias que alega el recurrente sobre las que asienta tales infracciones no constan acreditadas en la resolución de instancia. En cualquier caso, y por dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por el disconforme, en lo que atañe a la cita del artículo 14, D del Convenio, en cuanto determina que 'D) Subrogación de los Representantes de los Trabajadores. Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, salvo en los supuestos siguientes:

a) Que hubiera sido contratado expresamente por obra o servicio determinado para el centro afectado por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los trabajadores del Centro de Trabajo objeto de subrogación, siempre que afecte a toda la plantilla del Centro.

c) Que la subrogación afecte a la totalidad de los trabajadores del art.18 grupo IV de la unidad productiva', hemos de rechazar la tesis que mantiene el recurrente en tanto en cuanto el demandante, en la situación en la que permanece de excedencia especial, no estaba en situación de liberación sindical como parece entender la recurrente, sino desempeñando un cargo electo en la Federación de Actividades Diversas de Comisiones Obreras de Extremadura, sin percibir por ello salario alguno de la empleadora. Y ello nos lleva a considerar que, del propio modo, la sentencia de instancia infringiría lo dispuesto en los artículos 49.1 y 6 del Convenio Colectivo , en tanto en cuanto establece que la situación de excedencia especial da derecho a la reserva del puesto de trabajo y que se le compute el tiempo de excedencia a efectos de antigüedad, pues también determina que en dicha situación no se le abona salario de clase alguna, razón por la que, en todo caso, no procedería condena al abono de salarios de tramitación, tal y como erróneamente entiende la resolución de instancia, que condena a su pago, y así lo reconoce el propio trabajador recurrido.

En conclusión, hemos de acoger el recurso interpuesto en los términos hasta aquí expuestos, y considerando que no concurre despido de clase alguna, estimar el recurso interpuesto para desestimar la demanda deducida por el trabajador.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por SEGURIDAD CERES, S.A, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011, en autos seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz y su provincia, entre DON Florencio frente a la recurrente y SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑOLA, S.A., sobre DESPIDO, REVOCAMOS íntegramente la mentada resolución para, desestimando la demanda interpuesta, absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Firme que sea la presente resolución y por el Juzgado de procedencia devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir, ordenando la cancelación del aseguramiento prestado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 024812, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.