Sentencia Social Nº 368/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 40/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0017322

Procedimiento Recurso de Suplicación 40/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 416/2014

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 368/2016

Ilmas. Sras.

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 27 de abril de 2016

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 40/2016formalizado por el procurador Don José Ignacio Noriega Arquer en nombre y representación de DON Julio , con asistencia del letrado Don Carlos Meana Suárez, contra la sentencia número 278/2015 de fecha 24 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Madrid , en sus autos número 416/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a ISOLUX INGENIERÍA, S.A., en reclamación por despido, ha sido Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante Sr D Julio con DNI NUM002 prestó servicios para la empresa demandada Isolux Ingeniería SA con antigüedad de 28-11-2011; categoría profesional de Ingeniero Superior para prestar servicios como Director Proyecto y percibiendo un salario anual de 85.000 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El trabajador el 28-11-2011 suscribió con la empresa demandada contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 10 horas a la semana; con una retribución total de 85.000 euros anuales; prestando dichos servicios en Argentina, en el proyecto de la Central Termoeléctrica Rioturbio, donde permaneció 6 meses hasta junio de 2012 que regresó a Madrid por orden de la empresa.

TERCERO.- El 28-6-2012 la empresa demandada entregó al trabajador carta de Asignación Internacional, para prestar servicios en Colombia, ocupando el Puesto de Director de Proyecto de la Planta de Alcohol Carburante El Alcaravan, con la categoría profesional de Ingeniero Superior, asignación que comienza dicho día y con una duración aproximada de dos años, plazo que podía ser reducido o ampliado; en relación al salario se especifica que recibirá un sueldo bruto fijo anual de 85.000 euros; un complemento de expatriación donde se especifica 'que en ningún caso tiene carácter consolidable, por lo que dejará de serle abonado o proporcionado desde la fecha en que se produzca su retorno al país de origen, cese en la prestación de servicios o se quede con carácter permanente en el país de destino'; por el concepto de expatriación percibe 76,5 euros bruto días; seguros póliza de seguro médico y seguros vida y accidentes, más los viajes que se especifican. En dicho documento acuerdan que a la terminación de la asignación y regreso en ningún caso se seguirá abonando los conceptos que se recogen en la cláusula quinta de dicho acuerdo, pues según se recoge en dicho documento 'tiene naturaleza de complemento de puesto de trabajo y no es consolidable, al ser local de expatriación, al actor también se le da vivienda.

CUARTO.- El día 23-10-2013 por voluntad de la empresa, el trabajador abandona Colombia y regresa a Madrid; en el mes de noviembre de 2013 continua colaborando en tareas relacionadas con la Dirección del Proyecto de la Obra en Colombia.

QUINTO.- El 18-11-2013 la empresa demandada Isolux Ingeniería SA , comunicó a los miembros del Comité de empresa el inicio del período de consultas y se procedió a la constitución de la comisión negociadora encargada de llevar a cabo la negociación durante el período de consultas, del despido colectivo de dicha mercantil se comunicó a la autoridad laboral el Expediente de Regulación de Empleo, acompañado de la memoria explicativa de las causas motivadoras del proceso despido colectivo, que se afirma son productivas y organizativas; la primera se vincula al descenso de volumen de negocios y licitaciones, lo que afecta al personal de diferentes obras, proyectos y delegaciones; y la segunda causa organizativa especifica concurre en una determinada área de actividad y organizativas (memoria a la que me remito en su integridad y que consta obrante en autos en la documental aportada por la empresa.

SEXTO.- Del 25-11-2013 y hasta el 31-1-2014 el trabajador disfrutó de vacaciones.

SEPTIMO.- El 27-1-2014 se levantó Acta Final de la Comisión Negociadora del proceso sobre 'despido colectivo' de la empresa Isolux Ingeniería SA, en la que se llegó a un Acuerdo entre la empresa y la parte social, estableciéndose en relación al 'despido colectivo' que afectará a 206 trabajadores de los centros de trabajo afectados.

OCTAVO.- En relación a los centros de trabajo afectados entre ellos el centro de Madrid, se recoge que están afectados por el despido colectivo 111 trabajadores. En el listado nominal de personal afectado por el despido colectivo figura la demandante; la indemnización por despido para todos los trabajadores se fija en 29 días de salarios por año de servicio con un máximo de 16 mensualidades. Dicho Acuerdo fue notificado a los representantes de los trabajadores.

NOVENO.- En la memoria, de la empresa Isolux Ingeniería SA, explicativa de las causas motivadoras del despido colectivo, como criterios a tener en cuenta a la hora de proponer los despidos, establece los siguientes:

'[...] Funcionalidad: al producirse un descenso en las cifras de negocio y de la actividad resulta patente la necesidad de amortizar determinados puestos y reducir ciertas funciones de carácter corporativo dentro de la sociedad, dado en ocasiones por la desaparición de algunas funciones, así como el consiguiente vacío de contenido de algunos puestos y/o el sobredimensionamiento de plantilla, que revierte negativamente en los ratios productivos consecuencia de la disminución de actividad (cifra de negocio), bien por la falta de proyectos nuevos, bien por la finalización de las obras, bien por la bajada del volumen de actividad o bien por la imposibilidad de sostener los proyectos sin incurrir en graves pérdidas en cada uno de ellos.

En consecuencia, se ha procedido a seleccionar a los titulares de aquellos puestos y/o profesionales con funciones que resultan prescindibles (amortizables) o bien que pueden ser absorbidas por otros compañeros, dada la nueva situación productiva y organizativa de la sociedad.

Dicho criterio se ha llevado a cabo en consonancia con los informes emitidos por los diferentes directores y responsables de departamentos, que son los más conocedores de las necesidades existentes.

Cualificación profesional: se ha considerado la posibilidad de excluir de la selección a aquellos profesionales de cada departamento que por su formación profesional, técnica o de un nivel superior, puedan resultar más útiles (según las necesidades profesionales de la sociedad) a efectos de asumir más tareas sin necesidad de (o con escaso) personal de soporte; de lo anterior resulta que se verán afectados aquellos empleados que por su cualificación profesional no puedan asumir tareas que resulten necesarias; evidentemente todo ellos siempre dentro de los parámetros de ajuste ponderando su aporte profesional y su coste económico.

Polivalencia: unido al anterior criterio, se verán afectados aquellos empleados que a igualdad de formación o experiencia profesional, asuman con menos facilidad o capacidad tareas adicionales, incluso de las que no hayan tenido que ocuparse hasta la fecha pero que, sin embargo, ahora puedan resultar necesarias dada la reducción de plantilla de los diferentes departamentos.

Experiencia: dado que la actividad que desarrolla la sociedad requiere personal cualificado profesionalmente, en esa materia aquellos que cuenten con una trayectoria más sólida o más dilatada, según los casos, serán los más necesarios en la Compañía para mantener en el mercado a la sociedad de forma competitiva, y obtener los mejores resultados en el desarrollo de su trabajo.'

DÉCIMO.- La empresa demandada el 29-1-2014 comunicó al trabajador la concesión de un permiso retribuido del 1-2-2014 al 21- 2-2014.

UNDÉCIMO.- La empresa demandada el 21-2-2014 entregó al trabajador carta en la que le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos de dicha fecha, al amparo de lo previsto en el artículo 51.4 y 53.1 del Estatuto los Trabajadores ; fundamenta dicha decisión en causas productivas y organizativas; carta a la que me remito en su integridad y de la que es preciso destacar que:

'es absolutamente necesario ajustar la plantilla a las actuales necesidades de la empresa y salvaguardar la continuidad dentro de ratios operativos positivos de la misma, de ahí que se haya procedido a llevar a efecto el despido colectivo referido y, en su caso, a la amortización de su puesto de trabajo.

En su caso concreto, como Director de Proyecto, nos vemos obligados a amortizar su puesto de trabajo, toda vez que debemos ajustar nuestros medios humanos a las necesidades reales de la empresa, ajustando nuestros medios a los costes que nos permitan mantener cierto equilibrio en nuestros presupuestos y a su vez minimizar los costes que nos permitan el mejor resultado por área de negocio.

Lo expuesto, apoyado por un lado por la falta de carga de trabajo dentro del ámbito nacional y por otro al alto grado de deslocalización de las obras y proyectos nos obliga a acometer una reorganización interna, que se refuerza con las directrices de la nueva dirección de energía, lo que nos obliga a tomar las medidas expuestas, buscando al personal que en mayor medida cubra con las expectativas organizativas necesarias para el buen funcionamiento y resultado de proyectos. Su puesto será amortizado y sus funciones asumidas por otro personal de su dirección de mayor polivalencia según la nueva reorganización.

Por lo expuesto, en atención tanto a sus circunstancias como al puesto de trabajo que ocupa dentro de la Dirección de Energía, se da la concurrencia de cuatro circunstancias significativas en orden a la procedencia de su despido:

La indudable conexión de funcionalidad existente respecto a las despido colectivo tramitado.

La aplicabilidad de los criterios de selección expuestos asimismo en el despido colectivo.

La inexistencia, dada la delicada situación de la empresa, de Puesto de trabajo vacante ajustado a su perfil profesional al que pueda ser destinado.

Para mayor abundamiento, detalle e información, y a fin de evitarle en su caso el menor riesgo de indefensión, le adjuntamos a la presente carta los siguientes documentos:

Memoria justificativa del despido colectivo del que trae causa la extinci6n de su contrato.

Acta del Acuerdo firmado con la Comisión Negociadora en la que se recoge en detalle las condiciones de aplicación at presente proceso y mejora de condiciones de salida que se le aplican.

Asimismo, le señalamos que se encuentra a su disposición en la Dirección de RRHH la totalidad de documentos que se han aportado al despido colectivo y remitido a la Dirección General de Empleo el pasado día 18 de diciembre de 2013, y que puede consultar libremente si así lo estima conveniente.

Por todo lo expuesto, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del referido cuerpo legal y de conformidad con lo previsto en el acuerdo de la Comisión Negociadora, simultáneamente a la entrega de esta comunicación se pone a su disposición mediante cheque N° NUM003 , del BANCO BANESTO el importe de la indemnización legal, de veintinueve días por año de servicio con prorrateo por meses de periodo de tiempo inferior a un año y con el máximo de 16 mensualidades cuantía de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO CON VEINTE EUROS (18.828,20 euros), que la Empresa está dispuesta a corregir inmediatamente caso de detectarse error en el cálculo.

Para su información le comunicamos que el cálculo de la indemnización legal se ha realizado considerando el salario anual bruto percibido por Vd. En los últimos 12 meses, incluyendo tanto los conceptos salariales fijos como, en su caso, los importes variables abonados, aplicando a ese total la fórmula legal de rigor establecida al efecto.

Igualmente se le comunica que, en cuanto a los efectos de esta decisión, éstos se producirán a partir del día de la fecha, sustituyendo los 15 días de preaviso por el abono de los salarios correspondientes a dicho periodo, cuyo importe se pone a su disposición junto con su liquidación (de partes proporcionales de pagas extras, vacaciones o cualquier otra cantidad que pueda adeudarle la empresa); cuyo importe total es de 7.422,66 € líquidos, que se le abonan mediante cheque N° NUM004 , del BANCO BANESTO.

En todo caso, la Empresa está dispuesta a corregir estas cantidades a su requerimiento en el supuesto de existir algún error de cálculo y, respecto de los cheques, puede Vd. recibir el primero de los cheques sin recibir el segundo, así como recibir cualquiera de los cheques firmando un simple 'recibí' sin que esto implique conformidad con la cifra a que se refiera el cheque o con la decisión extintiva adoptada por la empresa.

En cuanto a la comunicaci6n de despido, podrá suscribir igualmente, un simple recibí o un recibí con conformidad o un recibí no conforme, en cualquiera de cuyos casos podrá Vd. realizar la retirada de los cheques tal y como se le indica más arriba.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de no querer retirar los cheques en este acto, quedan a su disposición en las oficinas de la Empresa; en el supuesto de no retirarlos en el plazo de 48 horas, su importe le será transferido a la cuenta en que habitualmente percibía la nómina.

DUODÉCIMO.- En la obra que el demandante dirigía en Colombia, se produjeron una serie de incidentes y altercados de origen laboral con los trabajadores, ello originó que el cliente mantuviera una conversación con el Jefe Superior del actor, solicitando que se cambiase al demandante como Director de la Obra; motivo por el que la empresa demandada procede ordenar el regreso del actor a España, sustituyéndole de forma transitoria en la obra el Sr. Clemente , que había sido nombrado en agosto de 2012 Gerente en Colombia, y con posterioridad, Don. Clemente es sustituido en la obra, por otra persona que dirige la obra como Director, hasta abril de 2014 en que el cliente comunica a la empresa demandada su decisión de finalización anticipa.

DÉCIMOTERCERO.-El trabajador ha percibido la indemnización fijada en la carta de despido en la suma de 18.828,20 euros.

DÉCIMOCUARTO.- La empresa entregó al actor la cantidad de 7.422,66 euros en concepto de liquidación.

DÉCIMOQUINTO.- El demandante no ostenta la representación legal ni sindical de los trabajadores, ni la ha ostentado en el año anterior al despido.

DÉCIMOSEXTO.- Con fecha 17-3-2014 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de despido y cantidad, celebrándose dicho acto el 2-4-2014 con el resultado de celebrado y sin avenencia.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Procede estimar en parte la demanda presentada por el demandante Sr. D./Dña. Julio contra ISOLUX INGENIERIA SA sobre Despido, declarar la improcedencia del despido y condenar a la empresa demandada para que en el plazo de 5 días opte por la readmisión con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido 21-2-2014 hasta la fecha de notificación de la sentencia a razón de un salario día de 236,11 euros o a la indemnización en la cantidad de 18.888,80 euros sin perjuicio de descontar la cantidad ya percibida en concepto de indemnización por despido objetivo de 18.828,20 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA INÉS MOLERO NAVARRO en representación de la demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de enero de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la aplicación indebida del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 26.1 y 2 del mismo cuerpo legal y con la jurisprudencia que cita, alegando que a la hora de calcular el salario han de tenerse en cuenta todas las percepciones del trabajador, no habiéndose tenido en cuenta los 76,5 euros brutos que en concepto de plus de expatriación recoge el hecho probado tercero, por considerar que solo se percibía mientras el trabajador estaba en el extranjero mientras que en el momento del despido estaba en España y no tenía derecho a él, sin tener en cuenta que la empresa le trae de regreso a España pero continua prestando servicios para la obra de Colombia, haciendo esto la empresa precisamente para dejar de abonarle el plus y tener que pagarle menos indemnización porque el ERE estaba ya en marcha. Asimismo considera que las vacaciones debieron igualmente serle retribuidas con tal plus porque derivaban de su trabajo en Argentina y Colombia y resalta que disfrutó de un permiso retribuido concedido unilateralmente por la empresa desde el 1 al 21 de febrero de 2014 en que le comunican el despido, es decir, después de más de dos años en dichos países, cobrando el plus de expatriación, la empresa decide traerlo a España el 23 de octubre de 2013, sin causa que lo justifique, trabajando durante el mes de noviembre en Madrid, disfrutando vacaciones a continuación y concediéndosele después un permiso sin sueldo hasta ser despedido, habiendo apreciado la juzgadora a quo que se le trae a España para incluirle en el ERE que solo afectaba a los trabajadores en nuestro país, motivo por el que la juzgadora a quo declara la improcedencia del despido, reconociendo que el departamento y obra en la que prestaba sus servicios no había desaparecido por lo que considera que la actuación de la empresa es fraudulenta, como, a su juicio, lo es el quitarle el plus de expatriación, con el cual el salario diario es de 312,61 euros y la indemnización asciende a 25.521,40 euros.

Al recurso se opone la empresa afirmando que el plus de expatriación únicamente había de abonarse mientras permaneciera en Colombia, conforme a la doctrina que cita y que la inclusión del actor en el ERE obedeció a las causas productivas que en el mismo se alegaron.

Tal y como pone de manifiesto el recurrente, es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia 17-6-2015, rec. 1561/2014 que confirma la de esta Sala y sección de 7-3-2014 , nº 155/2014 , rec. 2004/201, como sigue:

'PRIMERO.- 1. La cuestión principal que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la retribución que, a efectos de fijar las consecuencias indemnizatorias del despido, corresponden a un trabajador desplazado de común acuerdo a Venezuela, suscribiéndose un documento denominado 'Anexo de condiciones de expatriación', repatriado después y luego despedido por causas económicas, organizativas y de producción mediante la tramitación de un expediente de regulación de empleo que concluyó con acuerdo, en el que consta que la extinción afectaría a 115 trabajadores, fijándose los pertinentes criterios de selección. También se controvierte la existencia de un posible error, excusable o no, en la determinación de la indemnización aunque, como enseguida veremos, tal cuestión no podrá ser analizada por faltarle el requisito de la contradicción.

2. Según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificado en suplicación y transcrito en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, el demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 12 de julio de 2000, con categoría de Jefe Administrativo de 1ª, siendo destinado a Venezuela, previo acuerdo, el día 21 de noviembre de 2011, con un pacto de permanencia de 24 meses. En dicha fecha, ambas partes suscribieron un documento, denominado 'Anexo de condiciones de expatriación', que figura en el ordinal 3º del factum de la instancia. El 14 de septiembre de 2012 se le comunicó la orden de repatriación a España debido -se le decía- a la finalización de los trabajos que la empresa venía realizando en Venezuela, reconociéndosele un permiso retribuido a partir de entonces hasta que fuera requerido por la empleadora 'para darle nueva ocupación o en su caso amortizar su puesto de trabajo si fuera imposible optar por la primera opción'. El 6 de agosto de ese año 2012, la empresa había iniciado la tramitación de un expediente de regulación de empleo (ERE nº NUM001), alcanzándose un acuerdo en el seno de la comisión negociadora el día 19 de septiembre de 2012, en el que, como adelantamos, consta que la extinción afectaría a 115 trabajadores, fijándose los oportunos criterios de selección. El actor recibió el 31 de octubre de 2012 carta de despido por causas objetivas, con efectos del 15 de noviembre siguiente, fundamentada en causas económicas, organizativas y de producción. Junto a la carta se le hizo entrega de una indemnización de 47.849,68 euros (22 días de salario por año de servicio), quedando pendiente de percibir la suma de 13.049,91 euros correspondientes a los 6 días más por año de servicio pactados (28 días/año en total e indemnización total de 60.899,59 Eur.). El trabajador interpuso papeleta de conciliación por resolución de contrato ex art. 50 ET el 19 de octubre de 2012 y posterior demanda ante la jurisdicción el 2 de noviembre del mismo año. El 3 de diciembre de 2012 presentó la papeleta de conciliación por despido y el 3 de enero siguiente, después de que se celebrara sin efecto el preceptivo acto de conciliación, interpuso también demanda por despido.

La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas de despido y extinción pero el TSJ, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, en la sentencia que es ahora objeto del presente recurso de casación unificadora ( STSJ Madrid 7-3-2014, R. 2004/13 ), aunque mantuvo incólume el relato fáctico y confirmó el rechazo de la pretensión resolutoria del contrato, lo estimó en parte para rectificar el importe de la indemnización por despido, estableciéndola en un total de 115.463,8 Eur., por entender que, al existir un acuerdo de expatriación, con una remuneración específica y un pacto de permanencia de 24 meses, el salario regulador de dicha indemnización debía ser el que el demandante percibía como expatriado, que, a razón de los 28 días por año de servicio pactados en el ERE, arrojaba aquella indemnización.

3. Recurren ahora en casación unificadora ambas partes, impugnando cada una el formulado de contrario: la empresa, para combatir el salario regulador, denuncia la infracción del art. 26 ET , en relación con el 56, e invoca como sentencia referencial la dictada por la misma Sala del TSJ de Madrid el 30-1-2014 (R. 1844/13 ); el demandante, para objetar la desestimación de su pretensión de resolución contractual y postular el reconocimiento de la improcedencia del despido en razón a que la empresa había incurrido en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización, denuncia la infracción de los arts. 26 , 52.a ), 54 , 55 y 56 ET y cita como referencial otra sentencia de la misma Sala madrileña dictada el 4-12-2013 (R. 1467/13 ). El Ministerio Fiscal ha informado proponiendo la desestimación de ambos recursos: el del trabajador por falta de contradicción y el de la empresa por considerar acertada la solución otorgada por la sentencia recurrida.

(...)

SEGUNDO.- 1. La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12- 5-2005 (R. 2776/05 ) en los siguientes términos: 'de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ), el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

2. Circunstancia especial se apreció, por ejemplo, en la citada STS 27-9-2004 , como nos recordó la posterior STS de 26- 1-2006, R. 3813/2004 (FJ 5º), cuando la realización de un número anómalamente elevado de horas extraordinarias con carácter no ocasional, convertidas así en habituales, determinaron su inclusión en el cómputo del salario regulador de la indemnización de despido.

3. En un supuesto en el que la empresa, unilateralmente, había reducido al 50% la jornada y el salario del trabajador un mes antes de su despido, entendimos, como tal circunstancia especial y con abundante cita jurisprudencial al respecto, que el cómputo de la indemnización habría de calcularse conforme a la retribución anterior a la reducción: STS 30-6-2011, R. 3756/10 .

4. Más recientemente aún, hemos incluido, como salario en especie, el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido ( STS 2-10-2013, R. 1297/12 ).

5. En esa misma línea interpretativa, procede confirmar la sentencia impugnada porque es ella la que contiene la doctrina ajustada a derecho, que coincide con la precitada ya unificada de esta Sala, al establecer como salario regulador, no el que tenía el trabajador en España antes de ser destinado a prestar servicios en Venezuela o el que al parecer se le asignó teóricamente cuando, a mediados de septiembre de 2012, esto es, unos días antes de que se alcanzara el día 19 de dicho mes y año el acuerdo colectivo de extinción de 115 contratos de trabajo en el ERE NUM001, entre ellos el suyo, fue repatriado a nuestro país bajo la fórmula de un permiso retribuido 'hasta que sea requerido por la empresa, para darle nueva ocupación o en su caso amortizar su puesto de trabajo si fuera imposible optar por la primera opción' (h. p. 5º), sino, precisamente, el que percibía inmediatamente antes de dicha repatriación y que había sido pactado en el 'Anexo de condiciones' del que da cuenta el ordinal 3º de los hechos probados.

En ese pacto se dice que el salario desde el momento de la repatriación a España sería el correspondiente a su sueldo, sin complemento de expatriación ni pluses acordes a la situación de expatriado; pero lo cierto es que la repatriación a nuestro país, notificada el 14-9-2012, tuvo un carácter eminentemente formal, no solo porque la decisión extintiva ya estaba realmente tomada por la empresa con anterioridad (el 6-8-2102 inició el ERE) sino, sobre todo, porque el acuerdo con la RLT es del 19-9- 2012 y -obviamente- ni siquiera entonces el trabajador había podido llegar a percibir efectivamente el nuevo salario, por lo que el últimamente satisfecho solo pudo ser el anterior, es decir, el que ha servido de módulo para el cálculo de la indemnización a la sentencia recurrida. Atribuir formalmente a la extinción efectos del 31-11-2012, como consta en la comunicación individual de despido (h. p. 13º), o mantener hasta entonces aparentemente el vínculo laboral bajo la fórmula del 'permiso retribuido', no parece constituir más que un artificioso intento de burlar el monto correcto de la indemnización por despido.

Acierta, pues, la sentencia recurrida cuando, partiendo de que el compromiso de expatriación asumido por las partes abarcaba no solo a la permanencia sino también a la retribución, afirma que -literalmente- 'al existir una circunstancia especial y específica afectante al demandante..., y así pactada su expatriación con una remuneración determinada y con compromiso de permanencia de 24 meses, el salario que percibía como expatriado es el que nos ha de servir de módulo para fijar la indemnización por extinción de contrato en cuantía de 28 días por año trabajado (la pactada en el ERE), lo que --s.e.u.o.-- ascendiendo el mensual a 9.963,76 euros, arroja 9.299,40 cada año, habiendo durado la relación doce años y cinco meses -- 111.594 más 3.874,80 euros-- el total es de 115.463,80 euros'.

Concurren aquí similares circunstancias al estar prevista la estancia del actor para dos años, repatriándole la empresa anticipadamente sin haber finalizado la obra en dicho país, siendo sustituido por otra personal por lo que su puesto no ha sido amortizado y si bien la empresa ha acreditado que el cliente pidió que se designase a otra persona en lugar del actor para dirigir la obra, ello resulta aquí irrelevante al no ser una circunstancia contenida en la carta de despido, siendo lo relevante que el actor continuó en España desempeñando tareas relativas a la repetida obra y que inmediatamente se le incluyó en el ERE, al igual que en el caso contemplado en la sentencia transcrita, por lo que el recurso se estima, siendo el salario regulador de 312,61 euros diarios, Así corresponden al actor las indemnizaciones siguientes,

desde el 28 de noviembre de 2011 hasta el 12 de febrero de 2012, tres meses, a razón de 45 días por año: 11,25 días

desde el 12 de febrero de 2012 hasta 21 de febrero de 2014, dos años y un mes a razón de 33 días por año: 68,75 días

T O T A L = 80 días x 312,61 euros...... 25.008,80 euros

Conforme a lo dispuesto en el artículo 111.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 40/2016 formalizado por el procurador Don José Ignacio Noriega Arquer en nombre y representación de DON Julio , con asistencia del letrado Don Carlos Meana Suárez, contra la sentencia número 278/2015 de fecha 24 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Madrid , en sus autos número 416/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a ISOLUX INGENIERÍA, S.A., en reclamación por despido y confirmamos los pronunciamientos de la resolución impugnada excepto el relativo a la cuantía de la indemnización que se fija en VEINTICINCO MIL OCHO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (25.008,80 euros), condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre el pago de esta indemnización o la readmisión con abono de los salarios de tramitación a razón de 312,61 euros diarios, en cuyo supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0040-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000004016, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.