Sentencia SOCIAL Nº 3686/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1839/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003079
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001839 /2018-IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000773 /2017
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)
ABOGADO/A: PABLO ALFREDO VILLARINO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marí Jose
ABOGADO/A: BEGOÑA VILLAMARIN COELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRª Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001839 /2018, formalizado por el Letrado D. Pablo Villarino
Rodríguez, en nombre y representación de EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA),
contra la sentencia número 72 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento
ORDINARIO 0000773 /2017, seguidos a instancia de Marí Jose frente a EMPRESA DE TRANSFORMACION
AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marí Jose presentó demanda contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 72 /2018, de fecha dos de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Marí Jose viene prestando servicios para la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) como Técnico de base a tiempo completo en la base de Xinzo de Limia, desde el año 2011 mediante los siguientes contratos para obra o servicio determinado: -Desde el 15 de junio de 2011 hasta el 15 de octubre de 2011 en la base de La Sotonera- Plasencia del Monte (Huesca): Contrato de obra o servicio determinado de 15 de junio de 2011 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Servicios de funcionamiento del dispositivo de defensa contra incendios forestales de la DG del Medio Natural y Política Forestal Campaña 2011'. -Desde el 1 de julio de 2012 hasta el 30 de octubre de 2012 en la base BRIF de Tinco: Contrato de obra o servicio determinado de 1 de julio de 2012 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Servicios de funcionamiento del dispositivo de defensa contra incendios forestales de la Dirección General del Medio Natural y Política Forestal Campaña 2012'. -Desde el 16 de marzo de 2013 al 15 de mayo de 2013 en la base BRIF de Tineo: Contrato de obra o servicio determinado de 16 de marzo de 2013 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Funcionamiento del dispositivo de defensa contra incendios forestales de la Dirección General del Medio Natural y Política Forestal Campaña 2013, Invierno-Primavera Expte: NUM000 '. -Desde el 23 de junio de 2013 al 30 de septiembre de 2013 en la UMMT Base Laza.

Ourense: Contrato de obra o servicio determinado de 23 de junio de 2013 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Dispositivo del Centro de Coordinación CCINIF para la campaña de verano 2013'. -Desde el 15 de junio de 2014 al 14 de octubre de 2014 en la Base Brif de Laza, Ourense: Contrato de obra o servicio determinado de 15 de junio de 2014 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Dispositivo de Coordinación CCINIF -campaña de verano 2014'. -Desde el 11 de marzo de 2015 hasta el 9 de mayo de 2015 en la Base de Laza. Ourense: Contrato de obra o servicio determinado de 11 de marzo de 2015 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Dispositivo de Coordinación del CCINIF-Campaña Invierno 2015'. -Desde el 15 de junio de 2015 hasta el 14 de octubre de 2015 en la Base de Laza, Ourense: Contrato de obra o servicio determinado de 15 de junio de 2015 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Dispositivo de Coordinación del CCINIF-Campaña Verano 2015'. -Desde el 14 de junio de 2016 al 3 de octubre de 2016 en la Base Brif de Laza, Ourense: Contrato de obra o servicio determinado de 14 de junio de 2016 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Servicio de Funcionamiento del Dispositivo de extinción y prevención de incendios forestales del Magrama-Dispostiivo de apoyo al centro de coordinación de la información sobre incendios forestales (CCIN1F). Año 2016. Expediente NUM001 . -Desde el 30 de junio de 2017 hasta el 30 de setiembre de 2017 en la Base de Xinzo de Limia, Ourense: Contrato de obra o servicio determinado de 30 de junio de 2017 para la realización de la obra o servicio identificado en el contrato como 'Dispositivo de coordinación del CCINIF- Campaña de Verano 2017.'

SEGUNDO.- Dichos contratos se realizaron en virtud de encomiendas que realiza el MAGRAMA a TRAGSA a través de la Dirección General de Desarrollo Rural y Política Forestal, siendo la ultima la comprendida en el periodo 2016 y 2010, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido.

TERCERO.- En fecha 25 de octubre de 2017 la actora presentó demanda en el Decanato.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Marí Jose contra la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza indefinida-discontinua, condenando a la empresa demandada a estar y a pasar por esta declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/06/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11/10/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la relación laboral que une a las partes es indefinida-discontinua no fija, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Frente a este pronunciamiento se alza la Empresa Pública TRAGSA, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se estime el recurso interpuesto, y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 15.1 a) y 16. 1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, así como art. 2.2 b) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 22/10-20003, 6/10/2006, 5/032007; así como la DA 15ª de la Ley 3/2017 (PGE 2017) y ley 48/2015 (PGE 2016) alegando en esencia que los contratos de obra son contratos temporales lícitos, no en fraude de ley y sujetos a las necesidades del MAGRAMA, en virtud de las encomiendas de gestión que anualmente se firman y por ello con causa suficiente de temporalidad, no es una actividad normal de la empresa la actividad de coordinación de la información sobre incendios forestales, pues depende de que el MAGRAMA se lo encargue.

El Recurso de suplicación no prospera y así la sentencia de este Tribunal de 22-1-2018 mantiene que'...

La cuestión central del recurso se concreta a determinar la naturaleza temporal o indefinida del vínculo laboral existente entre ambas partes y, en función de dicha naturaleza, si el cese de la actora debe calificarse como despido improcedente, tal como razona la sentencia de instancia, o como mera extinción del contrato temporal por finalización de la obra o servicio, como sostiene la demandada que alega, además, que no se ha acreditado la existencia de llamamientos en julio de 2016. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser la de mantener la calificación de despido improcedente, pues el tema que ahora se enjuicia ha sido ya resuelto por numerosas Sentencias de esta Sala, entre ellas, las de 3 de mayo de 2012 (rec. 6059/2011), 29 de enero de 2015 (rec. 4026/2014 y 4027/2014, dos sentencias) y 18 de septiembre de 2015 (rec. 2233/2015), 12 y 21 de julio de 2016 ( rec. 1109/2016 y 975/2016, respectivamente), que contemplan supuestos semejantes. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, del inalterado relato fáctico y de la forma en que se formalizó y ejecutó la relación laboral de la actora, mediante sucesivos contratos temporales, en la modalidad de obra o servicio, resulta que a tenor de esa periodicidad contractual durante varios meses al año y la naturaleza de los servicios a prestar, la demandante ha de ser considerada como una trabajadora 'indefinida discontinua'. La regulación de la modalidad contractual fijos discontinuos (en este caso, indefinidos discontinuos por tratarse de una empresa pública de servicios agrarios que se dedica a la actividad de prevención y lucha contra incendios; STS de 13/03/12 -rcud 2152/2011), se encuentra recogida en el art. 16 ET (en la versión actual aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dada la fecha de la extinción contractual), cuando señala que se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y que no se repitan en fechas ciertas 'dentro del volumen normal de actividad de la empresa'. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

El citado precepto señala en su número 2 que: Los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos cíclicos que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa.

Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98-, 'los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97- Ar. 2210 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET /1995 (actual art. 16. 1 incido segundo del ET vigente) responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'. ( SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301; 21/12/06 -rcud 792/05 -. 2007/315; 21/12/06 -rcud 4537/05- Ar. 9913; 27/02/07 -rcud 4220/05 -; 30/05/07 - rcud 5315/05 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08; 15/09/09 -rcud 4303/08 - y 13/03/12 -rcud 2152/2011).

2.- Y en este caso, de los contratos de trabajo suscritos por la actora desde el 12 de julio de 2012 al 17 de septiembre de 2011, primero para la empresa Seaga, y posteriormente para la demandada TRAGSA desde el 25/7/2012 al 6/10/2012, desde 13/8/2013 al 12/11/2013, de 26/8/2014 al 25/11/2014, y desde el 16/7/2015 al 5/10/2015, todos ellos bajo la modalidad para obra o servicio determinado, con la categoría de peón de incendios, se desprende que se trata de una actividad cíclica, que aunque no se repita en fechas exactas, pero si aproximadas, se reitera en el tiempo y aparece dotada de homogeneidad.

Por ello, la falta de llamamiento de la actora para la temporada del 2016, sin que la empresa hubiera acreditado la inexistencia de encomiendas de gestión de incendios correspondientes a ese año, cuestión ésta que la recurrente no niega y que podía perfectamente justificar al ser la poseedora de la fuente de prueba, lleva a la conclusión al igual que lo sostenido en este punto por la Magistrada de instancia que apreció conjuntamente las pruebas practicadas ( art. 97. 2 LRJS)- de que esa falta de llamamiento en el mes de julio de 2016, comportó la existencia de un despido improcedente de la trabajadora. Y es que, se reitera, la naturaleza de su relación laboral, y la forma en que esta se ejecutó con sucesivos llamamientos para actuar en las campañas contra incendios, por tratarse de una actividad cíclica (aunque lo fuesen bajo la forma irregular de nuevas contrataciones temporales), es la propia de un trabajador indefinido discontinuo desde el inicio de esa relación, cuya falta de llamamiento en la nueva campaña fue correctamente calificado como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo ( arts. 55. 3 y 56 ET). No concurriendo, por tanto, la censura jurídica que se denuncia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia'.

Criterio que mantenemos ya que, aunque la citada sentencia se refiera a un procedimiento de despido, la relación laboral es clara y así también en sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2016, señalábamos: ...

que tal cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de septiembre de 2011 (rec.

12/2011), 29 de septiembre de 2011 (rec. 3135/2010), 12 de marzo de 2012 (rec. 2152/2011), 24 de Abril del 2012 (rec. 2260/2011), entre otras, en donde expresamente dicho Tribunal, modificando el criterio precedente de dicha Sala con relación a este concreto extremo, entiende que la modalidad contractual correcta es la fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas publicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias, y ello por aplicación del art. 15.8 del ET, habida cuenta en que estas situaciones se ha constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales (o de coordinar la información como es el caso), responde a las necesidades normales y permanentes de las empresas contratantes al reiterarse las campañas de forma anual y cíclicamente en los años sucesivos.

Y tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 : 'Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ...', añadiendo posteriormente '...La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores. Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el art.6.4 del Código civil y aplica la sentencia de instancia, no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'.

A ello debe añadirse que, siendo indefinida discontinua la relación laboral el transcurso de varios meses entre las contrataciones no revela la existencia de una interrupción reveladora de la ruptura del vínculo laboral; y ello dado que tales interrupciones responden justamente a la necesidad cíclica propia de la modalidad discontinua de la relación laboral declarada.

Y respecto a la alegación como argumento adicional de la limitación existente en materia de contratación (sin el proceso selectivo previo y sin autorización del Ministerio de Hacienda) de personal indefinido, contenida en todas las LPGE promulgadas desde el año 2.012, en concreto, DA 15a de la Ley 3/2017 (PGE 2.017) y de la Ley 48/2015 (PGE 2.016), se trata de una cuestión nueva que como tal, a través de este recurso resulta inadmisible; y en todo caso no se trata de nueva contratación sino del cambio de denominación de los contratos que viene haciendo reiteradamente.

De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A.(TRAGSA) contra la sentencia de fecha 2-2-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense en el Procedimiento nº 773-2017 sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Imponiendo a la recurrente las costas del recurso, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante de su recurso Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.