Sentencia Social Nº 3687/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1383/2005 de 15 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

esb

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 15 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3687/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Nacional de la Seguretat Social Girona frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 29 de noviembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 461/2004 y siendo recurrida Verónica . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.07.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29.11.04 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda interpuesta por Verónica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarar al actor en situación de Invalidez Permanente Total Cualificada para su profesión habitual de Limpiadora, condenando a la entidad demandada a acatar la presente declaración y abonarle una pensión mensual del 75% de la base reguladora que asciende a 362'42 EUR/mes, más las mejoras legales, con efectos desde el día 29-4-04."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Verónica (6-2-45) se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el REEH, siendo su profesión habitual la de limpiadora. (No controvertido)

SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de Invalidez provisional desde 27-8-91 hasta el 15-7-97. (No controvertido)

TERCERO.- Instada declaración de invalidez en expediente administrativo previo, recayó sentencia de fecha 31-5-00 del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en la se declaraba a la actora en situación de IPT cualificada derivada de enfermedad común, por las siguientes secuelas: "Discopatía L4-L5 y L5-S1 asociada a hipertrofia severa de carillas auriculares posteriores. Conformando una discreta estenosis biforaminal. Radiculopatía bilateral L4-L5. Lesiones que le producen dolor lumbar de origen mecánico y postural. Crisis de recidiva posturales, recomendándosele ortesis dorso-lumbar y analgésico para el dolor, y no tratamiento quirúrgico, estándole contraindicados los esfuerzos físicos y posturas de columna."

Interpuesto recurso de suplicación, el TSJ de Cataluña revocó la sentencia en fecha 17-5-01 . (No controvertido)

CUARTO.- Presentada la actual solicitud de invalidez, recayó en fecha 7-5-04 resolución administrativa, en la que reconociendo las siguientes secuelas: fibromialgia, discopatía lumbar L4- L5, dorsalgia y lumbalgia mecánicas, denegaba la misma por entender que no eran suficientemente invalidantes. (F. 6)

QUINTO.- Interpuesta la correspondiente reclamación previa contra la resolución de la Dirección Provincial ésta fue desestimada en fecha 14-6-04.

SEXTO.- La situación lesional que padece la actora es la siguiente:

- FIBROMIALGIA SECUNDARIA (18/18 PUNTOS GATILLO)

- DISCOPATÍA L4-L5

- RADICULOPATÍA L4 LEVE

- DISCOPATÍA L5

- RADICULOPATÍA L5 MODERADA

SÉPTIMO.- La base reguladora postulada por el INSS es de 297,86 EUR/mes resultante del período 4/96 a 3/04, y computando bases 0 en el periodo 4/96 a 6/97, y 1/00 a 7/01 -meses incluidos- . (F.106 y ss. y 150)

La base reguladora postulada por la actora es 409,40 EUR/mes, completando con las bases anteriores a la invalidez provisional, tanto el periodo 4/96 a 6/97 -en el que estaba en situación de invalidez provisional- , como el período 6/00 a 5/01 -durante el que estuvo en ejecución provisional la sentencia dictada por el Juzgado nº 3- , conforme a los siguientes cálculos:

"COTIZACIÓN AÑO 1996: 4,286'51 EUR

1. ABRIL: 483'37 (b.c junio 1989)

2. MAYO: 475'65 (b.c julio 1989)

3. JUNIO: 474'56 (b.c agosto 1989)

4. JULIO: 469'59 (b.c septiembre 1989)

5. AGOSTO: 467'70 (b.c octubre 1989)

6. SEPTIEMBRE: 466'94 (b.c noviembre 1989)

7. OCTUBRE: 465'13 (b.c diciembre 1989)

8. NOVIEMBRE: 493'37 (b.c enero 1990)

9. DICIEMBRE: 490'26 (b.c febrero 1990)

COTIZACIÓN AÑO 1997: 5.830'65 EUR

1. ENERO: 488'47 (b.c marzo 1990)

2. FEBRERO: 487'36 b.c abril 1990)

3. MARZO: 487'40 (b.c mayo 1990)

4. ABRIL: 485'90 (b.c junio 1990)

5. MAYO: 479'46 (b.c julio 1990)

6. JUNIO: 477'37 (b.c agosto 1990)

7. JULIO: 235'29

8. AGOSTO: 540'60

9. SEPTIEMBRE: 537'93

10. OCTUBRE: 538'13

11. NOVIEMBRE: 537'07

12. DICIEMBRE: 535'64

COTIZACIÓN AÑO 1998: 6.632'52 EUR

1. ENERO: 555'28

2. FEBRERO: 556'58

3. MARZO: 556'32

4. ABRIL: 554'94

5. MAYO: 554'22

6. JUNIO: 553'86

7. JULIO: 551'82

8. AGOSTO: 550'35

9. SEPTIEMBRE: 549'94

10. OCTUBRE: 549'89

11. NOVIEMBRE: 550'39

12. DICIEMBRE: 548'87

COTIZACIÓN AÑO 1999: 6.352'55 EUR

1. ENERO: 560'45

2. FEBRERO: 560'12

3. MARZO: 557?66

4. ABRIL: 555'60

5. MAYO: 555'62

6. JUNIO: 555'50

7. JULIO: 553'10

8. AGOSTO: 550'76

9. SEPTIEMBRE: 549'70

10. OCTUBRE: 549'91

11. NOVIEMBRE: 549'02

12. DICIEMBRE: 255'06

COTIZACIÓN AÑO 2000: 2.861'84 EUR

1. ENERO: 0

2. FEBRERO: 0

3. MARZO: 0

4. ABRIL: 0

5. MAYO: 0

6. JUNIO: 472'40 /(b.c septiembre 1990)

7. JULIO: 468'24 (b.c octubre 1990)

8. AGOSTO: 468'71 (b.c noviembre 1990)

9. SEPTIEMBRE: 467'56 (b.c diciembre 1990)

10. OCTUBRE: 492'12 (b.c enero 1991)

11. NOVIEMBRE: 492'81 (b.c febrero 1991)

COTIZACIÓN AÑO 2001: 5.120'84 EUR

1. ENERO: 491'21 (b.c marzo 1991)

2. FEBRERO: 490'15 (b.c abril 1991)

3. MARZO: 488'76 (b.c mayo 1991)

4. ABRIL: 487'36 (b.c junio 1991)

5. MAYO: 481'38 (b.c julio 1991)

6. JUNIO: 0

7. JULIO: 0

8. AGOSTO: 540'98

9. SEPTIEMBRE: 538'29

10. OCTUBRE: 535'46

11. NOVIEMBRE: 534'32

12. DICIEMBRE: 532'93

COTIZACIÓN AÑO 2002: 6.482'19 EUR

1. ENERO: 544'33

2. FEBRERO: 543'86

3. MARZO: 539'40

4. ABRIL: 539'40

5. MAYO: 539'40

6. JUNIO: 539'40

7. JULIO: 539'40

8. AGOSTO: 539'40

9. SEPTIEMBRE: 539'40

10. OCTUBRE: 539'40

11. NOVIEMBRE: 539'40

12. DICIEMBRE: 539'40

COTIZACIÓN AÑO 2003: 6.602'40 EUR

1. ENERO: 550'20

2. FEBRERO: 550'20

3. MARZO: 550'20

4. ABRIL: 550'20

5. MAYO: 550'20

6. JUNIO: 550'20

7. JULIO: 550'20

8. AGOSTO: 550'20

9. SEPTIEMBRE: 550'20

10. OCTUBRE: 5550'20

11. NOVIEMBRE: 550'20

12. DICIEMBRE: 550'20

COTIZACIÓN AÑO 2004: 1.683'90 EUR

1. ENERO: 561'30

2. FEBRERO: 561'30

3. MARZO: 561'30

OCTAVO.- Con carácter subsidiario se postula 362,42 EUR/mes completando únicamente el periodo 4/96 a 6/97 -en el que estaba en situación de invalidez provisional- conforme a los siguientes cálculos:

"COTIZACIÓN AÑO 1996: 4,299'16 EUR

1. ABRIL: 487'40 (b.c mayo 1990

2. MAYO: 485'90 (b.c junio 1990)

3. JUNIO: 479'46 (b.c julio 1990)

4. JULIO: 477'37 (b.c agosto 1990)

5. AGOSTO: 472'40 (b.c septiembre 1990)

6. SEPTIEMBRE: 468'24 (b.c octubre 1990)

7. OCTUBRE: 468'71 (b.c noviembre 1990)

8. NOVIEMBRE: 467'56 (b.c diciembre 1990)

9. DICIEMBRE: 492'12 (b.c enero 1991)

COTIZACIÓN AÑO 1997: 5.856'36 EUR

1. ENERO: 492'81 (b.c febrero 1991)

2. FEBRERO: 491'21 b.c marzo 1991))

3. MARZO: 490'15 (b.c abril 1991))

4. ABRIL: 488'76 (b.c mayo 1991))

5. MAYO: 487'36 (b.c junio 1991))

6. JUNIO: 481'38 (b.c julio 1991)

7. JULIO: 235'29

8. AGOSTO: 540'60

9. SEPTIEMBRE: 537'93

10. OCTUBRE: 538'13

11. NOVIEMBRE: 537'07

12. DICIEMBRE: 535'64

COTIZACIÓN AÑO 1998: 6.632'52 EUR

1. ENERO: 555'28

2. FEBRERO: 556'58

3. MARZO: 556'32

4. ABRIL: 554'94

5. MAYO: 554'22

6. JUNIO: 553'86

7. JULIO: 551'82

8. AGOSTO: 550'35

9. SEPTIEMBRE: 549'94

10. OCTUBRE: 549'89

11. NOVIEMBRE: 550'39

12. DICIEMBRE: 548'87

COTIZACIÓN AÑO 1999: 6.352'55 EUR

1. ENERO: 560'45

2. FEBRERO: 560'12

3. MARZO: 557?66

4. ABRIL: 555'60

5. MAYO: 555'62

6. JUNIO: 555'50

7. JULIO: 553'10

8. AGOSTO: 550'76

9. SEPTIEMBRE: 549'70

10. OCTUBRE: 549'91

11. NOVIEMBRE: 549'02

12. DICIEMBRE: 255'06

COTIZACIÓN AÑO 2000: 0

1. ENERO: 0

2. FEBRERO: 0

3. MARZO: 0

4. ABRIL: 0

5. MAYO: 0

6. JUNIO: 0

7. JULIO: 0

8. AGOSTO: 0

9. SEPTIEMBRE: 0

10. OCTUBRE: 0

11. NOVIEMBRE: 0

12. DICIEMBRE: 0

COTIZACIÓN AÑO 2001: 2.682'00 EUR

1. ENERO: 0

2. FEBRERO: 0

3. MARZO: 0

4. ABRIL: 0

5. MAYO: 0

6. JUNIO: 0

7. JULIO: 0

8. AGOSTO: 540'98.

9. SEPTIEMBRE: 538'29

10. OCTUBRE: 535'46

11. NOVIEMBRE: 534'32

12. DICIEMBRE: 532'93

COTIZACIÓN AÑO 2002: 6.482'19 EUR

1. ENERO: 544'33

2. FEBRERO: 543'86

3. MARZO: 539'40

4. ABRIL: 539'40

5. MAYO: 539'40

6. JUNIO: 539'40

7. JULIO: 539'40

8. AGOSTO: 539'40

9. SEPTIEMBRE: 539'40

10. OCTUBRE: 539'40

11. NOVIEMBRE: 539'40

12. DICIEMBRE: 539'40

COTIZACIÓN AÑO 2003: 6.602'40 EUR

1. ENERO: 550'20

2. FEBRERO: 550'20

3. MARZO: 550'20

4. ABRIL: 550'20

5. MAYO: 550'20

6. JUNIO: 550'20

7. JULIO: 550'20

8. AGOSTO: 550'20

9. SEPTIEMBRE: 550'20

10. OCTUBRE: 5550'20

11. NOVIEMBRE: 550'20

12. DICIEMBRE: 550'20

COTIZACIÓN AÑO 2004: 1.683'90 EUR

1. ENERO: 561'30

2. FEBRERO: 561'30

3. MARZO: 561'30"

(F.66 y ss.)

NOVENO.- La fecha de efectos de la prestación solicitada sería la de 29-4-04. (No controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia declaró el grado de total para la profesión habitual de empleada del hogar, y el INSS recurrente solicita se revoque la sentencia de instancia.

Dirige el INSS recurrente dos motivos de recurso contra la sentencia que realizó la declaración del grado de incapacidad permanente total, el primero a denunciar el modo de cálculo de la base reguladora y el segundo al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 de la ley General de la Seguridad Social , -en relación a la disposición transitoria 5ª bis de la misma ley-. Invirtiendo el orden en que se articulan los motivos va a examinarse en primer lugar el referente al reconocimiento del grado, ya que de estimarse el mismo sería innecesario resolver el referente a la base reguladora.

De acuerdo con el art. 134.1 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis- la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la demandante conforme al incombatido relato de hechos probados, resulta que padece fibromialgia secundaria en los 18 puntos gatillo, discopatía L4-L5, radiculopatía L4 leve, discopatía L5 y radiculopatía L5 moderada; en sustancia pues existe discopatía con radiculopatía leve moderada y fibromialgia. No puede que tales lesiones conlleven una incapacidad para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual de empleada del hogar, en la medida en que el carácter leve-moderado de la radiculopatía a nivel L4-L5 y la fibromialgia, sin más especificar, aunque afecte a todos los puntos, por su intensidad y entidad del tratamiento que no constan no puede entenderse que limiten para la realización de los esfuerzos moderados propios de la profesión, atendido que no es la extensión de la enfermedad, sino especialmente su intensidad acreditada, entre otros medios por el tratamiento, lo que determina la gravedad de la dolencia; razones por las que procede estimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS DE GIRONA contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona, en el procedimiento núm. 461/04 , promovido por Verónica contra Institut Nacional de la Seguretat Social Girona; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.