Sentencia Social Nº 3688/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7557/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8001077

AF

Recurso de Suplicación: 7557/2014

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 5 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3688/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Bankia, S.A. y Grant Thornton Outsourcing Services, S.L.P. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 18 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento nº 1364/2013 y siendo recurridos Seccion sindical de CC.OO, Sección sindical de UGT, Sección Sindical de ACCAM, Sección sindical de SATE, Seccin sindicial de CSICA y Jose Manuel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada Jose Manuel contra BANKIA,SA, GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLPL y las representaciones sindicales de CCOO, UGT, ACCAM, SATE y CSICA, en IMPUGNACIÓN DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO y declaro la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo (mediante sustitución del convenio colectivo de aplicación) notificada al demandante con efectos de 1.12.13, y condeno a todas las demandadas, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por dicha declaración y, en todo caso, a la actual empleadora, GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLP, a reponer al demandante en sus condiciones laborales previas a la subrogación operada en tal fecha y a abonarle, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, el importe de 1.438,50 euros, diferencias retributivas causadas durante los meses posteriores a la subrogación y previos al acto del juicio. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante acreditaba una antigüedad en BANKIA, SA de 1.4.89, categoría profesional de Grupo 1, Nivel V y una retribución bruta mensual de 4.451,10€ en el año 2012.

2.- En fecha 8.2.13 la Dirección de BANKIA, SA y las representaciones sindicales codemandadas (que integran el 97,86% de la representación unitaria), alcanzaron acuerdo en período de consultas a los efectos de los arts. 40 , 41 , 47 y 51 ET , en orden a superar la negativa situación económica de la entidad, acordándose el despido colectivo de 4.500 empleados, instrumentado -en parte- mediante un programa de bajas incentivadas, designadas por la empresa previa propuesta inicial del empleado interesado. Otras medidas acordadas fueron de movilidad geográfica y de modificación de condiciones de trabajo, incluso de las previstas en el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro aplicable. En el 'antecedente' quinto de dicho acuerdo consta que la Dirección de BANKIA propuso, también, 'medidas de externalización para minorar el número de extinciones' que, finalmente, no consta recogida entre las medidas finalmente acordadas. Se da por íntegramente reproducido dicho acuerdo (folios 325-349).

3.- En fecha 14.2.13 el demandante solicitó adherirse voluntariamente al programa de bajas incentivadas prevista en dicho acuerdo, solicitud fue denegada en fecha 5.7.13 al entender la demandada BANIA que 'el puesto de trabajo que Vd. ocupa y su valoración dentro del proceso de evaluación, que es superior a la media del ámbito funcional en el que Vd. presta servicios, son determinantes para BANKIA, que es superior a la media del ámbito funcional en el que Vd. presta servicios, son determinantes para Bankia a la hora de considerar la conveniencia de su permanencia en la entidad y rechazar la propuesta que Vd. formuló'. Esta denegación reiterada en fecha 24.7.13 ante la solicitud de revisión del demandante. El demandante no impugnó judicialmente dicha denegación.

4.- La sentencia de la Audiencia Nacional de 16.1.14 ha desestimado la demanda conflicto colectivo promovida por CGT, declarando 'que la aceptación o denegación de las bajas voluntarias compete exclusivamente a la empresa', en el marco de las condiciones acordadas y debiendo razonar su decisión final .

5.- GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLP se constituyó el 20.9.13, con un capital social de 3.000€, teniendo como objeto social la prestación de todo tipo de asesoramiento jurídico y defensa propios de la abogacía en todas las disciplinas jurídicas (folio 121).

6.- En fecha 13.11.13 ambas empresas codemandadas, BANKIA y GRANT THORNTON, junto con las representaciones sindicales codemandadas en la primera (que ostentan el 97,86% de la representación unitaria), procedieron a la apertura del período de consultas previsto en el art. 44.9 ET para modificar las condiciones laborales de, aproximadamente, 43 empleados de Bankia pertenecientes a Asesoría Jurídica de Banca de Particulares y a Auditoría Interna de Banca de Particulares, 'que pasarán en virtud del mencionado art. 44 ET , subrogación empresarial, cuya fecha prevista de incorporación es el 1.12.13, a la empresa Grant Thornton Outsourcing Services, SLP,'.

7.- Se efectuaron otras tres reuniones más en fechas 19, 25 y 27 de noviembre, con el cruce de propuestas que es de ver en las respectivas actas, sin alcanzarse acuerdo (folios 484-491, que se dan por íntegramente reproducidos).

8.- En fecha 28.11.13 ambas empresas codemandadas junto con las representaciones sindicales codemandadas (que ostentan el 97,86% de la representación unitaria), alcanzaron el acuerdo de externalización de los servicios de asesoría jurídica y auditoria, en razón del cual los 37 empleados de BANKIA adscritos a ambos servicios -relacionados en el anexo I de dicho acuerdo, el demandante entre ellos- pasarían a ser subrogados por la codemandada GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLP (en adelante, GRANT).

Se da por íntegramente reproducido dicho acuerdo (folios 372-376), en cuyo segundo 'antecedente' se justifica 'con el fin reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias', mientras que en el quinto 'antecedente' se sitúa 'en el período de consultas previsto en el art. 44 ET , en relación con los arts. 40.2 y 41.4 ET , para modificar las condiciones laborales de los 37 empleados de Bankia relaciondos en el Anexo I'.

Dicho acuerdo establece para el colectivo subrogado las siguientes nuevas condiciones:

- La aplicación del XVI CC Estatal de Empresas de Consultoría, Estudios de Mercado y Opinión Pública.

- Nuevo sistema de clasificación profesional adaptado a dicho convenio.

- Nueva estructura salarial adaptada a dicho convenio, con la creación de dos complementos salariales, A y B, no absorbible y sí revisables, para integrar las diferencias entre el nuevo convenio de aplicación y el anterior convenio de Bankia.

- Supresión de cualquier otro concepto salarial, y, en particular, del Sistema de retribución variable y promoción y desarrollo profesional, aplicado en Bankia.

- Reducción del salario fijo bruto anual (aplicado en los complementos A y B) según el siguiente porcentaje:

. Hasta 30.000€, el 7%

. De 30-40.000€, el 18%.

.De 40-50.000€, el 22%.

.Más de 50.000€, el 26%.

- Distribución salarial en 12 pagas.

- Aplicación del sistema de promoción interna y ascensos de GRANT.

- Reconocimiento de la antigüedad acreditada en Bankia.

- Ampliación de la jornada anual de 1680 a 1.800 horas, distribuida en horario partido (excepto los viernes y en verano).

- Reducción de 26 a 22 días de vacaciones.

- Supresión del Sistema de Previsión Social Complementaria establecido en Bankia, dejando de tener cobertura las prestaciones por riesgos (viudedad, orfandad e invalidez) y GRANT no realizará aportaciones a los planes de pensiones de los que son partícipes los empleados transferidos.

- Supresión de los denominados 'beneficios sociales' existentes en Bankia, previa liquidación de los devengados durante 2013, entre ellos los complementos de IT, seguro de vida según el Conveio de Ahorro, seguro de accidentes Bankia, poliza sanitaria, ayuda guarderías, etc.

9.- En aplicación de dicho acuerdo, en fecha 29.11.13 el demandante recibió comunicación de subrogación y modificación de condiciones, por correo electrónico, firmado por ambas codemandadas, adjuntando el acuerdo colectivo de fecha 28.11.13, explicitando como fecha de efectos de la subrogación la de 1.12.13, y concretando sus nuevas condiciones de trabajo (folios 377-383).

Se reproduce parcialmente dicha comunicación:

'Dentro del proceso de reestructuración en el que se encuentra BANKIA, SA, y con el fin de reducir el número de personas afectadas por el despido colectivo y de atenuar las consecuencias negativas de la mencionada reestructuración, se han acordado con la mayoría de la representación legal de los trabajadores (Acuerdo de 8 de febrero de 2013) una serie de medidas, entre las que se encuentran la posible externalización de actividades hasta ahora desarrolladas directamente por BANKIA, SA.

Dentro de este marco, BANKIA, SA y GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLP, han llegado a un acuerdo, por el cual, la citada sociedad desarrollará para BANKIA, SA, determinados servicios de asesoría jurídica y de auditoría interna, con el objeto de optimizar su negocio financiero, mejorando la eficiencia operativa, flexibilizando su infraestructura y aumentando la calidad del servicio a los clientes. El mantenimiento del empleo es uno de los elementos esenciales de este acuerdo, lo que ha permitido excluir del ámbito de aplicación del despido colectivo a los empleados afectados por este acuerdo específico.

En el contrato de externalización firmado entre BANKIA, SA y la sociedadGRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLP, ambas partes han acordado la transmisión de algunas de las unidades productivas y autónomas entre las que se encuentra la unidad a la está Vd. asignado y en la que presta servicios para BANKIA, SA.

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con fecha 1 de diciembre de 2013 pasará Vd. a prestar sus servicios en la sociedad GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLP, manteniendo sus derechos y obligaciones laborales en los términos regulados en el citado precepto legal y le será de aplicación las condiciones laborales pactadas con los representantes de los trabajadores, acuerdo de fecha 28 de noviembre de 2013, del cual se adjunta una copia.

En concreto, sus condiciones a la fecha de incorporación en GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES, SLP, serán las siguientes:

Salario bruto anual: 44.782,26€

Antigüedad: 1.4.89 (la ya acreditada).

Destino : c/ Tres Torres 7, Barcelona'

En la misma comunicación se reitera que, como consecuencia de lo expuesto y por no verse su puesto de trabajo afectado por el ámbito de aplicación de las medidas de despido colectivo, se ha decidido no aceptar su propuesta de baja indemnizada previsto en el acuerdo de 8.2.13.

10.- La retribución mensual del demandante antes de la subrogación, a cargo de BANKIA, era últimamente de 4.214,47€ al mes, pasando a ser en GRANT THORTON de 3.731,85€ al mes (folios 384 y 409).

11.- El demandante ha formulado en fecha 20.12.13 papeleta de conciliación contra ambas codemandadas postulando la existencia de cesión ilegal entre ambas así como la extinción contractual por incumplimiento grave ex art. 50 ET (folios 467-477).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes codemandadas BANKIA, S.A. y GRANT THORNTON OURTSOURCING SERVICES, S.L.P., que formalizaron dentro de plazo, y ambos fueron impugnados de contrario, el recurso de suplicación interpuesto por BANKIA, S.A. impugnado por la parte actora D. Jose Manuel y el recurso de suplicación interpuesto por GRANT THORNTON OURTSOURCING SERVICES, S.L.P. impugnado por BANKIA y la parte actora D. Jose Manuel , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró nula la modificación substancial de las condiciones de trabajo y condenó a las empresas demandadas en sus respectivas responsabilidades, se alzan éstas formulando sendos recursos de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO.-Que como primer motivo del recurso, ambas recurrentes formulan en propio de la nulidad que autoriza la letra a) del art. 193 de la LRJS , denunciándose por ambas la infracción de normas esenciales del procedimiento que les ha causado indefensión.

A la vista de tales circunstancias, debemos recordar la constante doctrina jurisprudencial que señala que la nulidad de actuaciones 'es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (sentencias, entre otras, 90/1988 y 181/94, de 20 de junio ) que es necesario que se produzca una indefensión 'material' y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla; no basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988 )'. Así pues, salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida, siempre que sea posible, de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el artículo 240 de la LOPJ , y así lo mantiene con uniforme criterio del Tribunal Constitucional , al señalar que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta.

Que las recurrentes denuncian al amparo de este motivo, la situación de indefensión que se les ha causado el escaso bagaje fáctico que la demanda y que ha obligado a, en el momento de afirmación y ratificación de la misma, proceder a variar sustancialmente aquélla con infracción del contenido del art. 85.1 del ET .

Que si se examina la demanda se evidencia que sólo puede entenderse como hecho referido a la pretensión que se ejercita, el contenido en el ordinal sexto y que ad pedem litterae señala: SEXTO.- Que dicha modificación substancial de las condiciones de trabajo que incluyen el ilícito cambio de convenio colectivo de aplicación ha sido adoptada en fraude de ley. Además de ello resulta injustificada sin que la empresa haya siquiera invocado las razones que podrían justificarla y se ha realizado sin seguir el procedimiento establecido al efecto.

Que es cierto, tal como señalan los recurrentes que el propio juzgador señala en el minuto 10,50 de la grabación videográfica y tras las declaraciones que vierte la letrada del actor relativas al período de consultas previas, al acuerdo con los representantes de los trabajadores, a la fundamentación del fraum in legis en una denominada 'ingeniería jurídica' derivada de la utilización de algo que se dice en el acta firmada con la representación de los trabajadores y que no es otra cosa que la externalización de la asesoría jurídica, sin atención a los límites con referencia al art. 42, cuestionando esa hipotética subrogación como ilegal por utilizar el art. 44.9 del ET , refiriendo seguidamente a que al trabajador se le comunicó con un solo día de antelación, que no se ha negociado sobre las causas y la incidencia sobre el trabajador afectado, alegaciones que merecieron por parte del juzgador una advertencia clara a la letrado en el sentido siguiente: '...Sra. Letrada, todo esto que está Vd diciendo ¿está en la demanda?. Se lo digo, porque, intuyo que los demandados quizá plantearán objeción por modificación substancial y entonces tengo que hacer una advertencia, yo no podré resolver lo que no está en la demanda, se lo digo para que lo tenga presente porque lógicamente siempre que me aleguen indefensión...' ,a lo que siguió la alegación de la actora y su afirmación de que lo que estaba realizando era una alegación jurídica y no fáctica y siendo que la variación substancial prohibida lo es respecto de los hechos entendía que no vulneraba tal limitación, a lo que el propio juzgador en el minuto 11,5 de grabación procedió a responder a la letrada en los siguientes términos: 'Le marco el criterio teórico sobre la cuestión, obviamente Vd en el momento de ratificar la demanda puede complementar la fundamentación jurídica, lo que no podrá es introducir fundamentación jurídica que tenga como premisa hechos que no estén en la demanda, me explico, porque este si puede generar indefensión y de alguna manera y los demandados vienen a defenderse de lo que se plantee en la demanda y no de otras cosas'.

Y eso es lo que acontece en el caso de autos, en los que no existe referencia alguna a las circunstancias de hecho que pudieran sustentar la denuncia de la existencia del fraude de ley, figura que como es sabido viene recogida en el art. 6.4 del Código Civil y al propósito previene: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».

El precepto tiene su origen en la Ley 3/1973, de 17 marzo, de Bases para la modificación del título preliminar del Código Civil, norma que culminaba un intento reformador, con clara finalidad moralizadora de estas normas jurídicas básicas en nuestro ordenamiento, iniciado muchos años antes; en concreto, el fraude de Ley se contempla tanto en su aspecto interno como internacional. Poco después, el Decreto 1836/1974, de 31 mayo, sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil.

En el extenso preámbulo que antecede al Decreto, concretamente en el párrafo 19º, se dice: «En la configuración del fraude prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurídico como un todo; por eso es reputada fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento. Por otra parte, si frente a la norma elegida aparece otra tratada de eludir, habrá de aplicarse la última. Ello quiere decir que la consecuencia correspondiente no queda circunscrita a la nulidad del acto a través del cual pretendiera lograrse un resultado fraudulento, sino que ha de comprender también la efectiva aplicación de la norma pertinente, aunque no queden excluidas ciertas consecuencias anulatorias».

Así pues deviene fundamental que en la demanda se expliciten con 'claridad y precisión' los actos que se denuncian realizados al amparo del texto de la norma y que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento, lo que, como se evidencia de la citada demanda y se recoge por el juzgador 'a quo' no aparecen, salvo la escueta referencia contenida en el ordinal sexto y que se ha transcrito antecedentemente.

El contenido de los hechos concretados en la demanda, salvo el señalado sexto, no son sino meros antecedentes, algunos de los cuales sin relación directa con la cuestión que se suscita.

Que no puede tampoco obviarse que la desatenta formulación de la demanda ha implicado las advertencias antes señaladas del juzgador respecto de la insuficiencia de hechos probados y la imposibilidad de subsanarlos en trámite de afirmación y ratificación, sino que la desatención en la formulación ha llegado incluso a la modificación, tras diversas contradicciones del suplico de su demanda, que recordemos era la de:

'... se declare nula o subsidiariamente improcedente la medida empresarial adoptada en fraude de ley y sin seguir el procedimiento legalmente establecido al efecto, se condene a las demandadas a: a) reponerme en mis anteriores condiciones de trabajo y b) el abono de los daños y perjuicios que ocasionen las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo durante el tiempo que puedan producir efectos y devengadas hasta el momento de la efectiva reposición, con todo cuanto más proceda en derecho.,

TERCERO.-Así y como se evidencia del visionado de la grabación cuando el juzgador, tras la petición de aclaración de la demanda relativa a si el acuerdo de modificación de condiciones de trabajo y el acuerdo de subrogación era el mismo acuerdo o no y responder que sí, que era el de 28 de noviembre de 2013 el juzgador vuelve a dirigirse a la letrado para nuevamente aclarar otro punto, y así dice:

'Aclarando ya la pretensión, lo que se, lo que se, el suplico de la demanda dice : reponer en mis anteriores condiciones de trabajo, entiendo que la pretensión es en la medida en que no se cuestiona, no se postula, se impugna exclusivamente la modificación de condiciones, no se cuestiona la subrogación, sin que, una vez subrogado, hecho que no se cuestiona, le estoy preguntando, lo que se pretende es que la sucesora asuma las anteriores condiciones de trabajo. ¿Es así Sra. Letrado?,

.-Si y No, disculpe, o sea, no le digo que no cuestiono la subrogación, porque la cuestiono, como le estoy explicando, como causa a) como causa de la modificación'

Al final yo entiendo la demanda como una propuesta de sentencia, me explico y en la demanda lo que se postula petitum es lo que entiendo que la parte demandante quiere ver reflejada en la parte dispositiva de la sentencia, y en ese sentido le pregunto: ¿la condena que postula es que GZ como actual empleadora del demandante le restituya en las anteriores condiciones que tenía?. ¿Es así letrada?

.- Señoría, eso y o que sea Bankia quien le reponga en esas condiciones.

Le digo porque eso de que sea Bankia no lo veo en el suplico y como estamos acotando ahora el objeto del debate jurídico y fáctico, le ruego claridad en esto, sin perjuicio de que las demandadas una vez usted clarifique puedan oponer lo que procesalmente entiendan oportuno.

.- Lo que solicitamos es la reposición en las anteriores ocasiones por cualquiera de las dos demandadas, en principio entiendo que el art. 138.....limitaría, pero eso lo dejamos a su opinión.

Mire mi opinión ya la expresaré en la sentencia, lo que me interesa ahora es lo que Vd, está pidiendo en el suplico, para que las demandadas sepan no solamente a qué atenerse, sino a lo que contestar en definitiva, entonces le pido claridad en la pretensión que se formula, esto es concretamente, si el alcance de las pretensiones se circunscribe a Grant Thornton como actual empleadora o lo que se postula es que se anule, incluso, la subrogación respecto al demandante, tengo que pedirle concreción en eso porque para acotar el objeto del debate.

.- Lo que solicito es la reposición en las anteriores condiciones de trabajo y la anulación de la subrogación.

Entonces el orden sería inverso, porque si, si se anula la subrogación el demandante queda en Bankia, lo otro ya sobra, de alguna manera, por que el pacto modificativo es solo para el caso, .

.- Mi pretensión es: 1º que se anule la sucesión y en ese caso se le reponga a Bankia en las anteriores condiciones y 2º que subsidiariamente y en el caso de no admitirse esa, se le reincorpore en sus condiciones en la actual empleadora, en ambos casos por las causas........

En el presente caso y visto lo señalado, el Tribunal estima que procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión.

En primer término, el motivo cita las normas jurídica que considera infringida y de la que se desprenda la supuesta indefensión, así se denuncia la infracción del art 80.1 c)de la LRJS en tanto en cuanto que dicho precepto determina la necesidad de que se enumere clara y concretamente los hechos sobre los que verse la pretensión que se ejercita y todos aquellos que la legislación sustantiva determina como imprescindibles, por lo que la parte actora no ha especificado los hechos determinantes de la existencia del fraude de ley, pero es más nada se dice en la demanda de la subrogación habida ni de las circunstancias que la determinaron y su introducción en el momento procesal de la afirmación y ratificación, lleva al Magistrado de instancia a interesarse por dicha cuestión, hasta el punto de que la parte actora y ante la insistencia , en un primer momento dice que sólo cuestiona la subrogación a los efectos de entenderla como causa de la modificación para posteriormente y a petición del juzgador fijar el petitum de su demanda, en una petición principal novedosa de nulidad de la subrogación. Que tal contradicción no es sino una clara muestra de que el propio juzgador desconocía lo que se pretendía por la parte actora y de ahí su preocupación por mantener el necesario equilibrio procesal de las partes, pues no otra cosa puede evidenciarse de la transcripción que se ha hecho antecedentemente del momento en que se planteó la cuestión, no sin dejar de remarcar que incluso que le compele a clarificar lo que está pidiendo en el suplico, 'para que las demandas sepan no solamente a lo que atenerse sino a lo que contestar', expresión que evidencia las mencionadas dificultades derivadas de una redacción de la demanda desatenta con los requisitos que exige el art. 80.1 c) de la LRJS

Si las demandadas no sabían a lo que atenerse ni por ende sabían lo que contestar antes de que se dieran las 'aclaraciones' peticionadas por el juzgador, es evidente que el incumplimiento del citado precepto deviene de una gravedad tal que comporta la indefensión que se alegaba en los motivos de nulidad formulados.

Que lo antecedente conduce a que la sentencia, con una notable dosis de esfuerzo, intentando evitar la nulidad, resuelva la cuestión con fundamento en las adiciones que se contienen en la contestación a la demanda y que no constaban en la lacónica fundamentación de los motivos de impugnación, tal como se señala en el fundamento de derecho cuarto.

Por todo ello, procede estimar la petición de nulidad por defecto en el modo de proponer la demanda y con la finalidad de que se requiera a la parte actora para que subsane el contenido de la misma explicitando los hechos que conforman la existencia del pretendido fraude de ley, así como todas aquellas otras circunstancias que fueren precisas para resolver la pretensión que se ejercita, sin olvidar las relativas a la indemnización de daños y perjuicios a la que se refiere y su modo de cálculo, debiendo igualmente aclarar el petitum de su demanda en lo relativo a las peticiones concretas que formula.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos los recursos de suplicación interpuestos por las empresas BANKIA SA y GRANT THORNTON OUTSOURCING SERVICES SLP contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona , dimanante de autos 1364/13 seguidos a instancia de D. Jose Manuel contra las recurrentes y las representaciones sindicales de CCOO, UGT, ACCAM, SATE y CSICA y en consecuencia debemos declarar y declaramos la NULIDAD de la resolución de instancia y de todo lo actuado a partir del momento inmediatamente posterior a la recepción de la demanda y ello con la finalidad de que en el plazo de tres días se proceda a la subsanación de los defectos señalados en el fundamento de derecho tercero in fine.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.