Sentencia Social Nº 3689/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2119/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008582

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMA. SRA. VERÓNICA OLLÉ SESÉ

En Barcelona a 18 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3689/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Bobila Bon Dia, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 199/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Raimunda , Jesús María y María Antonieta . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Bobila Bon Dia SL contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Raimunda , Jesús María y María Antonieta , debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º- Edemiro , con DNI nº NUM000 y nacido el 7.12.46, estuvo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante con la categoría profesional de oficial 1ª conductor de camión, si bien, esporádicamente, realizaba trabajos varios de mantenimiento.

La empresa se dedica a la fabricación de tejas y similares.

El Sr. Edemiro prestaba servicios en el centro de trabajo de la demandante, sito en Montcada i Reixach, carretera de La Roca, pk 7.

2º- En la mañana del día 3.9.05, sábado, el Sr. Edemiro se encontraba en la parte superior de la cubierta de una nave sita en el centro de trabajo de la empresa demandante, a una altura aproximada de 4,5 metros. Dicha cubierta estaba formada por placas metálicas sostenidas por un conjunto de vigas. El Sr. Edemiro estaba realizando la tarea de sustituir dichas placas metálicas por otras de plástico y no disponía de anclajes, cinturón de seguridad ni ningún otro medio de protección contra caídas. Había subido hasta la cubierta a pie, ayudándose de una elevación de terreno anexa. En un momento determinado, alrededor de las 12,00 horas, el trabajador se colocó sobre una zona de placas de fibrocemento, que cedieron, lo que provocó que cayera al suelo. Como consecuencia del impacto, falleció.

3º- En el momento de sufrir el indicado accidente, el Sr. Edemiro presentaba alcohol etílico en el humor vítreo en concentración de 0,7 g/l += 0,03 g/l.

4º- El Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona, mediante sentencia dictada el 5.6.06 (autos 79/06 y acumulado), declaró que el fallecimiento del Sr. Edemiro era accidente de trabajo y condenó a la mutua responsable al pago de prestaciones derivadas de muerte y supervivencia a favor de Raimunda , Jesús María y María Antonieta . Dicha sentencia fue totalmente confirmada por sentencia dictada el 7.4.08 por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña (rollo 9144/06), que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por la mutua y la empresa aquí demandante.

5º- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta levantada el 9.3.06, propuso imponer a la empresa aquí demandante dos sanciones por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales. Sin embargo, el Departament de Treball i Indústria, mediante resolución de 12.6.06, acordó la suspensión del procedimiento administrativo por pendencia de un proceso penal.

6º- El 3.4.06, la Inspección de Trabajo presentó en el INSS escrito de inicio de actuaciones en el que propuso la imposición a la demandante de un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo. Se incoó expediente, que fianlizó mediante resolución del INSS de 6.9.06 en la que acordó imponer el referido recargo.

7º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Bobila Bon Dia S.L., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Raimunda , Jesús María y María Antonieta , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la empresa BOBILA BON DIA, S. L., en solicitud de dejar sin efecto el recargo impuesto del 30% por falta de medidas de seguridad, contra la viuda del trabajador fallecido en accidente de trabajo Raimunda , la esposa anterior María Antonieta y el hijo del causante Jesús María , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, interpone la citada empresa Recurso de Suplicación interesando la revisión de los hechos probados y el examen de las normas sustantivas, todo ello, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Concretamente, como primer motivo de suplicación, interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia a fin que sea añadido a su contenido el siguiente párrafo: "En los días anteriores a la fecha del accidente Edemiro realizaba las tareas como las de la mañana en que se accidentó mediante una grúa telescópica, de la cual no disponía el día de autos, habiéndose prohibido la realización de dichos trabajos por no disponer de la misma por parte del legal representante de la empresa Antonio Isern y del encargado", pretensión que no procede acoger por cuanto ni la prueba testifical depuesta en autos, ni las manifestaciones de la empresa recogidas tanto en el Informe de la Inspección de trabajo como en el Informe de investigación del accidente constituyen pruebas hábiles a los efectos pretendidos pues no constituyen a estos efectos auténtica prueba documental ya que lo que incorporan dichos Informes son las declaraciones de las partes, asimismo, de las fotografías señaladas no se desprende el aserto afirmativo que se pretende introducir.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, con correcto amparo procesal denuncia la recurrente la infracción, por indebida aplicación, del artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social por entender que la actuación del trabajador, que presentaba en sangre una concentración de alcohol de 0,7 gramos por litro, constituye una actuación imprudente rayana en lo temeraria, por lo que el recargo debe ser anulado, amen de desobedecía órdenes de la empresa, esto último en base a la revisión pretendida que no ha sido acogida por la Sala.

Como esta Sala ya ha tenido ocasión de recoger en nuestra sentencia de 11 de marzo de 2005, el Tribunal Supremo ha diferenciado claramente la imprudencia profesional de la temeraria, entre otras, en Sentencia de 16-7-1986 , indicando que debe reputarse temeraria la imprudencia cuando "el trabajador consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal". De modo análogo la Sala, en su sentencia de 20 de noviembre de 1975 , señaló que "se entiende como temeraria la imprudencia en que ha incidido el operario cuando en su actuar está poniendo de manifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación; por el contrario, será conducta imprudente profesional, aquella en que se incide cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal...".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2007 , recuerda el criterio sentado en la anterior sentencia de ese mismo Tribunal de 31 de marzo de 1999 , al analizar un supuesto de accidente de circulación y conductor al que se detecta gran cantidad de alcohol razonando que: "no se puede hacer una declaración general, como en esencia se propugna, sobre si una determinada tasa de alcoholemia puede configurarse como la imprudencia que rompe la relación de causalidad. La imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad. El análisis de la posible existencia de una imprudencia temeraria en la conducta del trabajador excluyente de la laboralidad del accidente, ha de pasar forzosamente por el examen de elementos personales relacionados con diversos factores, que además excluyan la existencia de las demás modalidades de imprudencia, incluida la profesional, cuya concurrencia -artículo 115.5 a) LGSS - no impediría la referida calificación".

En el presente caso, según decíamos en la Sentencia de fecha 07.04.08 (recurso 9144/2006 [JUR 2008/180563 ]), al resolver el recurso interpuesto por la Mutua aseguradora del riesgo de accidente del trabajador de autos, sobre los mismos hechos que hoy nuevamente examinamos, el trabajador el día del accidente al igual que en días anteriores, estaba realizando un trabajo que, aunque no era el suyo habitual, le había sido encomendado por la empresa, consistente en sustituir unas placas metálicas por otras de plástico en la cubierta de una nave y no se ha dado por probado que dicho día se le hubiese prohibido trabajar por no disponer de la grúa telescópica que se utilizaba. Por otro lado, en cuanto a la ingesta de alcohol, es cierto que según el ordinal segundo de la sentencia, se detectó la presencia de alcohol etílico en humor vítreo en una concentración de 0'71 g/l += 0'03 g/l, que puede producir suave euforia, incremento de la autoconfianza y disminución de la atención, pero tal nivel de alcohol no puede estimarse excesivo hasta el punto de constituir la causa exclusiva o principal del accidente, pues no puede olvidarse la falta de medidas de seguridad constatadas, al no disponer el trabajador para realizar un trabajo en altura de anclajes, cinturón de seguridad u otros elementos de protección ni de carácter individual ni colectivo, aparte de no haber recibido acciones formativas específicas sobre trabajos en altura.

La sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2004 (AS 2004, 3476 ) niega que la imprudencia del propio trabajador excluya la responsabilidad empresarial, ya que dicha falta únicamente puede apreciarse en los supuestos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en la producción del siniestro. Cuestión distinta es que la concurrencia de imprudencia del trabajador entre en juego como criterio modelador de dicha responsabilidad. En el mismo sentido la sentencia de 21 de noviembre de 2003 (AS 2004/110 ) afirma que existiendo un incumplimiento de medidas de seguridad, no se desvirtúa la relación de causalidad por el hecho de que haya concurrido también una falta de atención por parte del trabajador, al no haberse producido el accidente por culpa exclusiva del mismo. Ante la falta de medidas de seguridad la negligencia en que haya podido incurrir el trabajador puede tener relevancia para moderar el importe del recargo, pero no para eximir de responsabilidad a la empresa, pues de haber adoptado las medidas adecuadas para evitar unos daños posibles y previsibles el riesgo de accidente hubiera sido bastante menor. En esta línea el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 impone al empresario un deber de protección consistente en garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, adoptando cuantas medidas sean necesarias a tal fin, precisando el artículo siguiente que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Es por todo ello que, al haberse impuesto el recargo en la cuantía mínima que establece el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social que la sentencia de instancia confirma, la Sala entiende que no se ha producido la infracción denunciada por lo que procede la desestimación del motivo y, con ello, del recurso en su totalidad con confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por la empresa, conlleva la pérdida para la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal, con imposición de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado impugnante de su recurso, que la Sala fijará en la parte dispositiva de esta sentencia, todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , conforme al principio de vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa BOBILA BON DIA, S.L. contra la Sentencia, de fecha 28 de Octubre de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Barcelona en los autos 199/07 , seguidos a instancia de la citada empresa contra Raimunda , María Antonieta y Jesús María , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el Fallo de la sentencia de instancia.

Se imponen a la empresa BOBILA BON DIA, S.L. las costas del presente trámite procesal incluidos los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía máxima de trescientos euros y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir efectuado por la mencionada empresa, todo ello, a la firmeza de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.