Sentencia Social Nº 369/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 177/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000369/2013

En Santander, a 8 de mayo de 2013 .

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PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Luis siendo demandados Mutua Montañesa y otros, sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de octubre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-D. Jose Luis (D.N.I. nº NUM000 ), nacido el día NUM001 -55, está afiliado a la Seguridad Social -R.G.S.S-, siendo su profesión habitual la de Alguacil.

2º.- En un expediente anterior, al actor se le reconoció una Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con cargo a la Mutua Montañesa para la profesión de Carpintero montador, por: secuelas tras fractura-luxación de Lisfranc pie izdo. y fractura espinas tibiales de rodilla dcha., condropatía degenerativa femoropatelar grado II según RNM, cambios postquirúrgicos secundarios a fractura-luxación de Lisfranc y subluxación de base de primer metatarsiano. (No controvertido, f. 278).

3º.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 14-10-11, donde reconociendo las secuelas 'artrosis postraumática tarso izquierdo y tobillo derecho, condropatía de rodilla derecha, hipoacusia severa bilateral por otitis media crónica, operado del izquierdo, depresión crónica, agorafobia y trastorno de personalidad, síndrome subacromial izquierdo', denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 12-12-11 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que ' el cuadro patológico apreciado no presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan su capacidad labora.'

5º.- Las secuelas que padece la parte actora son:

- HIPOACUSIA SEVERA BILATERAL POR OTITIS MEDIA CRÓNICA

- DEPRESIÓN CRÓNICA CON AGORAFOBIA Y TRASTORNO DE PERSONALIDAD

- SÍNDROME SUBACROMIAL IZQUIERDO

- CONDROPATÍA DE RODILLA DERECHA

-ARTROSIS POSTRAUMÁTICA TARSO IZQUIERDO Y TOBILLO DERECHO POR ACCIDENTE DE TRABAJO (2002)

6º.- El actor tiene reconocido por el Gobierno de Cantabria un grado de discapacidad del 64%, más 8 puntos por factores sociales. (No controvertido, f.248 y ss.)

7º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 210,34 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 15-2-11 con opción a desempleo. (No controvertido)

8º.- La parte demandante, que tiene una edad superior a los 55 años, carece de preparación general o especializada, siendo las condiciones sociales y laborales de su lugar de residencia, afectos al problema general del paro. (No controvertido)

9º.- En fecha 6 de noviembre de 2012 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 17-10-12 , pasando a tener el Hecho probado séptimo el siguiente redactado:

'SEPTIMO. - La base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 210,34 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 13-10-11 con opción a desempleo. (No controvertido).'

Y el Fallo de la sentencia, el siguiente contenido:

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Jose Luis contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarar al actor en situación de Incapacitad Permanente Total Cualificada para su profesión habitual de Alguacil, condenando a las demandadas a acatar la presente declaración y a abonarle las cantidades estipuladas legal y reglamentariamente teniendo en cuenta la base reguladora de 210,34 €/mes, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 13-10-11 con opción a desempleo'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de alguacil, por la valoración conjunta de las diversas patologías que describe, resumidamente, en atención al expediente administrativo tramitado. Dado que le impide el desarrollo de la misma que se caracteriza por deambulación y trato con clientes. Negando, el grado superior de incapacidad permanente absoluta para todo empleo, pues, estima que dicho estado le permite realizar trabajos sedentarios, de oficina o vigilancia.

La representación letrada del actor formula recurso de suplicación frente a esta decisión, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de los artículos 134 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, vigente en la materia. Puesto que el cuadro pluripatológico que sufre el demandante es de tal envergadura, que considera le impide realizar cualquier actividad laboral por liviana y sedentaria que sea. Con el cuadro secuelar descrito en la recurrida y una declaración de minusvalía del 64%, más 8 puntos por factores sociales. Con sordera casi total, vértigos frecuentes, riesgo de caídas, dificultades serias en las extremidades inferiores y depresión persistente, con agorafobia y trastorno de personalidad. Según el detallado estado de cada una de ellas, y en atención a diversos pronunciamientos de esta y otras salas de Social, de TSJ. No pudiendo realizar ningún trabajo, ni los referidos en la recurrida, en las condiciones mínimas aceptables y realistas, dentro del mercado laboral.

Con un cuadro severo y crónico que en conjunto justifica la pretensión que reitera en el recurso. No pudiendo, ni desplazarse, mínimamente, a cualquier centro de trabajo, según también, doctrina jurisprudencial que refiere dictada en un momento procesal que la materia tenía acceso a casación.

En primer término, debe constatarse que en la actual regulación procesal y de acceso al recurso, la materia del reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, no es susceptible de generalizaciones ni reconocimientos estandarizados, pues, una misma patología puede afectar de forma diversa, en cuanto a la capacidad funcional que resta al enfermo. Verdadero objeto de debate y no la constatación misma de la existencia de un determinado diagnóstico, según los preceptos en que se funda el recurso ( STS de 27-9-2007, rec. 5573/2005 , EDJ 2007/223172, entre otras numerosas). Siendo lo relevante las concretas limitaciones funcionales acreditadas. Por lo que, tanto la doctrina suplicacional como jurisprudencial que refiere la parte recurrente, tiene un mero carácter orientativo.

Así, en las sentencias que va detallando, estamos ante cuadros tributarios del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, de afectación física o psicológica grave o severa, persistente o progresiva, asociada a graves trastornos de personalidad o sicóticos. Situación que aquí no consta probada. Ni siquiera, en el relato integrado a texto completo, del informe médico de síntesis que funda la recurrida. Por ejemplo, con hipoacusias relacionadas con otras graves patologías que aun, de la misma naturaleza o similar a las aquí padecidas, su repercusión se declara más limitativa que las aquí valoradas, en la STSJ de Asturias de fecha 15-2-2008 (porta audífonos, angustia, inhibición, inestabilidad...), en la STSJ de Andalucía Sevilla de fecha 23- 9-2003 (sordera bilateral, cardiopatía grave, artrosis relevante...).

En cuanto a la pretensión de la influencia del reconocimiento de un grave menoscabo de la persona, es doctrina unificada contenida en sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de fecha 9-12-2008 (rec. 2678/2007, EDJ 2008/272953 ), y 5-11-2008 (rec. 1088/2007 , EDJ 2008/227892), entre otras, que: '...la definición de los grados de incapacidad permanente atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, mientras la definición de la minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales, y si bien la coincidencia de los respectivos campos de cobertura puede ser amplia, hay campos que les corresponden privativamente, bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social'.

La graduación del enfermo en un determinado porcentaje de menoscabo personal, según preceptúa el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, regulador del procedimiento para el reconocimiento del grado de minusvalía, en el que se establecen los baremos aplicables a tal fin, responde a criterios técnicos unificados, y en ellos son objeto de valoración, tanto, las discapacidades que presente la persona, como, en su caso, los factores sociales complementarios relativos, entre otros, a su entorno familiar y situación laboral, económica, educativa y cultural, que dificulten su integración social. Luego, no solo pondera, como en la necesaria evaluación de las dolencias e incapacidad funcional que, por ellas, le resta al enfermo, el art. 136.1 del TR LGSS de 1994 ; sino también, otros factores ajenos a este proceso. Sin que pueda identificarse la incapacidad permanente absoluta profesional solicitada, y el reconocimiento al actor, que ya consta en el ordinal fáctico sexto de la sentencia recurrida, de más del 65%.

'La DA 3ª.2 del RD 357/1991 , a los efectos previstos en el número 1, son los de reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva a quien, padeciendo secuelas o dolencias determinantes de incapacidad absoluta, se le ha denegado la pensión contributiva por falta de alguno de los requisitos exigidos para su atribución. Pero, no a la inversa.

Interpretando dicha D.A., la citada doctrina jurisprudencial ha señalado que a la vista de la dicción literal del precepto, establece una presunción limitada exclusivamente al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, cuando previamente se ha denegado la contributiva y no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguridad Social, exclusivo a que remite.

Para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las 'capacidades físicas, psíquicas o sensoriales', refiriendo tal disminución a las 'posibilidades de integración educativa, laboral o social' del discapacitado. Esta definición se encuentra en el art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos . El porcentaje mínimo para la consideración de persona con discapacidad está cifrado en el 33%; el precepto que lo fija es en la actualidad el art.2.1 de la Ley 51/2003 .

En la configuración del grupo de normas reguladoras de la protección de las personas con discapacidad destacan las dos disposiciones legales, seguidas ambas por una serie nutrida de normas reglamentarias. Que no son de aplicación en el reconocimiento que aquí se cuestiona.

Finalmente, en cuanto a la doctrina invocada sobre la valoración conjunta de las lesiones que le afectan, es cierto que así debe ponderarse ( STS S 4ª, de fecha 12-6-2012, rec. 1888/2011 , EDJ 2012/141925, entre otras numerosas), pero siempre, cumpliendo los criterios de anulación de capacidad laboral para el grado reclamado, o su reducción a límites tales, no evaluables en términos de efectivo empleo, con valor -reiteramos-, meramente orientativo de decisiones sobre cuadros similares.

Por lo tanto, acudiendo al inalterado relato fáctico de la instancia, en cuanto a las limitaciones funcionales que le restan en la actualidad al enfermo y siendo lo único cuestionado dicho grado, le fue reconocido el grado de incapacidad permanente parcial en 2003 (folios 253 y ss., de las actuaciones), para la profesión de carpintero. Operado de oído izquierdo, no usa audífonos. Hay que elevar el tono de voz, no oye el diapasón por ambos. Rinne (-), Weber centrado. Otoscopia derecha, perforación timpánica izquierda, cavidad radical. Mastoidectomía de oído izquierdo en noviembre de 2010.

Informe otorrino (agosto 2011): síndrome vertiginoso, acufenos. Audiometría: hipoacusia mixta bilateral, umbrales de OD y OI, iguales: 500 Hz.-80 Db; 1000 Hz-80 Db; 2000 Hz- 80 Db; 3000 Hz-90 Db.

Juicio clínico: hipoacusia severa bilateral, más otitis media crónica, colesteatematosa.

En aparto locomotor: no completa extensión de rodilla derecha. Dolor a la presión en rótula. Flexión, no alcanza 90º. Tobillo derecho, dolor a la flexo-extensión y, sobre todo, al mover la subastragalina. Tobillo izquierdo, cicatrices, apenas hace flexo- extensión, dolor vivo al mover la subastragalina. Bipedestación, con apoyo en ambos arcos externos de los pies, marcha claudicante ayudado de bastón bajo. En 2002: AT con fractura luxación de tarso izquierdo, y espinas tibiales en rodilla derecha. Se hizo osteosíntesis en pie izquierdo y ligamentoplastia en cruzado de rodilla derecha.

En evolución: condropatía rotuliana derecha y artrosis de tarso izquierdo. También constan secuelas postraumáticas en tobillo derecho de una antigua fractura de tibia y peroné. RM de hombro izquierdo (2008): tendinitis del supraespinoso y pinzamiento subacrominal.

Informe de traumatología (mayo 2011): sintomatología en rodillas y, sobre todo, en ambos tobillos y pies, que se ha agravado desde la previa (2009). En tobillo derecho y como consecuencia de antigua fractura en pilón tibial, presenta artrosis de tibio- peroneo-astragalina con limitación prácticamente completa de flexo-extensión y pronosupinación. En pie izquierdo, secuelas de fractura Lisfrac con presencia de material de osteosíntesis, y subluxación discal de los metas que condiciona pie cavo postraumático, en 2005. Callos de fractura en ramas ileopubiana e isquieopubiana, derechas, con pinzamiento discreto de la coxofemoral derecha.

Informe de USM (febrero de 2011): a tratamiento desde 2006, por clínica ansiosa y depresiva. El paciente presenta, sobre una estructura anómala de personalidad, sintomatología depresiva de características distímicas de años de evolución, junto con agorafobia y crisis de ansiedad ocasionales. Antecedentes de consumo de alcohol, en cantidad perjudicial, con abstinencia en el momento actual. Tras intervención quirúrgica colesteatoma, en noviembre de 2010, reactivación de clínica, con estabilización parcial en estos momentos, tras reajuste de tratamiento psicofarmacológico.

Diagnóstico: trastorno depresivo persistente, agorafobia, trastorno de personalidad no especificado.

Siendo las deficiencias más significativas: artrosis postraumática tarso izquierdo y tobillo derecho, condropatía de rodilla derecha, hipoacusia severa bilateral por otitis media crónica, operado del izquierdo, depresión crónica, agorafobia y trastorno de personalidad, síndrome subacromial izquierdo. Evolución crónica. Está peor, especialmente, la hipoacusia que en informes previos.

Es decir, del referido cuadro destaca que la citada hipoacusia que es severa, permite un mínimo entendimiento en la entrevista, con el evaluador. Y, en cualquier caso, ni la sordera total es tributaria, en general, sin adición de otras circunstancias, del reconocimiento pretendido ( STS Sala 4ª, de 9-3-1988 , EDJ 1988/2013, respecto de la sordera).

Siendo en el aspecto físico, lo más relevante, por la práctica normalidad en la movilidad de extremidades superiores, la limitación de las inferiores, con claudicación y marcha ayudado de un bastón. Que, tampoco, por sí sola, justifica el reconocimiento pretendido ( STSJ Cantabria Sala de lo Social, de 13-12-2006, rec. 1021/2006 , EDJ 2006/374728).

Dado que el actor, lo que no justifica es su limitación a la mínima movilidad precisa, para acudir a un centro de trabajo o la existente en trabajos sedentarios o que alternen posturas de sedestación y bipedestación. Deambulación que permite su actual estado, únicamente, limitado para bipedestación constante o deambulación prolongada y por terrenos irregulares; junto a profesiones de riesgo, por el vértigo que se relata, que no obstante, no se califica de severo ni incapacitante para dichos empleos livianos o sedentarios, pues, no se detalla mayor descripción del verdadero estado en cuanto a su intensidad o frecuencia. Que, no en toda profesión, precisa.

Cuando, la patología psíquica que también le afecta, se diagnostica, es un estado depresivo que arrastra desde hace años (y que no ha merecido el reconocimiento de grado alguno de incapacidad permanente, en valoraciones previas), ni sumado a la agorafobia que le puede limitar para actividades de riesgo para sí o terceros, o ante la situación estresante (alejada de ayuda, al aire libre, en aglomeraciones...). No justifica dicha ponderación conjunta, la incapacidad para todo empleo que pretende. Existiendo otros, sin precisar mayor especificación, entre los livianos que se estima que el enfermo puede realizar, con la rentabilidad y eficacia propias de un empleo retribuido.

En especial, al no constar déficit relevante de concentración o atención, por su estado psíquico, que se describe, más bien, como ansiedad y ánimo decaído, con crisis de mayores agudizaciones de la ansiedad que estarán protegidas por la situación de incapacidad temporal. Pero, en lo cronificado, no afecta a la inteligencia voluntad o memoria, presentes en cualquier empleo retribuido ( STSJ Cantabria, Sala de lo Social, de 8-5-2009, rec. 315/2009 , EDJ 2009/117781). Respondiendo, incluso su estado, aun parcialmente, a la farmacología prescrita.

En consecuencia, ni valorando en conjunto el estado del enfermo, en la actualidad le supone limitación funcional relevante para el grado de incapacidad permanente absoluta que reclama. Lo que supone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 17 de octubre de 2012 , (Proceso nº 29/12) en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.