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Sentencia SOCIAL Nº 369/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2017 de 22 de Junio de 2017
Orden: Social
Fecha: 22 de Junio de 2017
Tribunal: TSJ Aragon
Ponente: CéSAR ARTURO TOMáS FANJUL
Nº de sentencia: 369/2017
Núm. Cendoj: 50297340012017100353
Núm. Ecli: ES:TSJAR:2017:793
Núm. Roj: STSJ AR 793:2017
Resumen
Encabezamiento
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00369/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno:976208361
Fax:976208405
NIG:50297 34 4 2017 0100332
Equipo/usuario: MGF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000326 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000501 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Agustín
ABOGADO/A:
PROCURADOR:LUCIA DEL RIO ARTAL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:I N S S
ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 326/2017
Sentencia número 369/2017
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 326 de 2017 (Autos núm. 501/2016), interpuesto por la parte demandante D. Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre gran invalidez. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Agustín , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre gran invalidez, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 6 de Zaragoza, de fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete siendo el fallo del tenor literal siguiente:
'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Agustín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda'.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
'PRIMERO.- El demandante D. Agustín nació el NUM000 /1958 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de vendedor de cupones con quiosco.
Está afiliado a la ONCE desde 10/1961 por ceguera total (f. 63).
El 1/9/1976 inicia la prestación de sus servicios profesionales para la ONCE; también existe prestación de servicios profesionales para otros empleadores (f. 63 y f. 105 y ss; f. 116 y ss).
SEGUNDO.- En 2/2011 solicita prestación de jubilación (f.101).
Por Resolución de 1/3/2011 se le reconoce prestación de jubilación con fecha de efectos económicos de 16/2/2011 con una base reguladora de 2.474'83 euros y un porcentaje del 100% (f. 109).
Cinco años más tarde, el 15/3/2016 solicita la declaración de gran invalidez que ahora nos ocupa (f. 48).
TERCERO.- El EVI emite dictamen el 7/4/2016 (f. 57).
El demandante sufre ceguera total; recoge que son lesiones originarias.
CUARTO.- El INSS dicta Resolución denegatoria de 13/4/2016 (f. 53).
La Reclamación Previa se desestima.
QUINTO.- El IASS en Resolución de 23/5/1991 reconoció a la demandante un grado de discapacidad del 81% por deficiencia visual grave (f. 64).
SEXTO.- La base reguladora es la señalada en el expediente administrativo (1.361'51€; f. 54)'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.
Fundamentos
PRIMERO.- Por la parte recurrente interpone recurso de suplicación impugnado por la parte recurrida INSS, y al amparo del art.
Como ha dicho esta Sala en sentencia de 7-3-2006 rec. 106/2006 : 'Ocioso y reiterativo, pese a su evidente necesariedad, resulta el recordar la constante doctrina tanto jurisprudencial como unificada, e incluso de suplicación, (pese al simple valor orientativo de esta), que proscribe la incorrecta técnica procesal consistente en incluir en el apartado de la sentencia destinado al relato de los hechos, que el/a juzgador/a de instancia entiende probados en el proceso, de conceptos jurídicos que, de ser predeterminantes del fallo, provocarán la nulidad 'ex lege' de la sentencia o, de carecer de tal cualidad, provocarán su traslado al lugar adecuado de la resolución judicial: los Fundamentos jurídicos .
También es reiterada la doctrina, sobre todo de suplicación pues no en vano nació a la sombra de las decisiones del extinto Tribunal Central de Trabajo, que recuerda el carácter jurídico de los conceptos de base reguladora , hecho causante y efectos económicos de prestación a cargo del Sistema de la Seguridad Social, ya que, pese a su evidente componente fáctico: una cantidad determinada en el caso de la base reguladora , una fecha concreta en los dos siguientes supuestos, la determinación de tal cantidad o fecha concretas ha de hacerse necesariamente mediante la aplicación de normas jurídicas a específicos datos fácticos que componen los diversos supuestos de hecho base de las normas, legales y reglamentarias, que determinan la concreta, en cada caso, cuantía de una base reguladora o una fecha de inicio de los efectos económicos correspondientes a una prestación reconocida.
Sin embargo, la enorme importancia, (como se desprende de lo hasta ahora razonado), del soporte fáctico en orden a los específicos conceptos jurídicos estudiados: base reguladora , hecho causante, efectos económicos, lleva a que, si existe conformidad entre las partes litigantes, el dato fáctico en sí, es decir la concreta base reguladora , la concreta fecha de inicio de efectos económicos de una prestación, por existir conformidad en los datos fácticos soporte de la norma aplicable, y en la propia norma aplicable al caso concreto, pueda incorporarse al relato de hechos de la sentencia de instancia en tanto en cuanto cuestión no litigiosa.'.
Ahora bien para que preceda la declaración de nulidad de actuaciones, que constituye un remedio excepcional, es necesario que se haya producido indefensión.
Y el art.
En el presente supuesto la propia parte recurrente articula como motivo de suplicación , al amparo del art.
Así se rectifica el hecho probado sexto de la sentencia con la siguiente redacción, teniendo en cuenta los criterios diferentes postulados, pues el actor estima que le corresponde la prestación de Gran invalidez, teniendo en cuenta para el cálculo de la misma las cotizaciones efectuadas únicamente hasta la fecha de su jubilación, discrepando del cálculo efectuado por el INSS:
'El actor en los últimos 8 años anteriores a la solicitud de Gran Invalidez, acredita con la aplicación de los índices de actualización de los 6 primeros años y la integración de lagunas desde su jubilación bonificada, una cantidad total de 134.362,64 euros, que dividida por 112 da la cantidad de 1.361,51 euros mes, la base mínima de cotización a la fecha del hecho causante tenido en cuenta por el INSS alcanza la cantidad de 764,40 euros, siendo el 45% de dicha cantidad la de 343,98 euros, la última base de cotización ascendió a 2.882,80 euros, siendo el 30% de la misma 864,84 euros
El actor en los 8 años anteriores a la fecha de jubilación, acredita con la aplicación de los índices de de actualización de los 6 primeros años y las cotizaciones de los últimos años la cantidad de 287.522,07 euros, que dividida por 112 da la cantidad de 2.567, 16 euros mes. La base mínima de cotización en 2011 para el Régimen General fue de 748,51 euros, la última base de cotización del actor ascendió a 2.882,90 euros'.
En consecuencia se desestima el primer motivo y el tercer motivo al no aceptarse la redacción propuesta, pues el complemento de Gran Invalidez fue modificado por
SEGUNDO.-Al amparo del art.
'Está afiliado a la ONCE desde 10/1961 por ceguera total (f 63)'.
Proponiendo como redacción:
'Está afiliado a la ONCE desde 10/1961'
En definitiva lo que se pretende es suprimir que se afilió a la ONCE por ceguera total, por estimar que la prueba, en concreto la obrante en el folio 64 de autos, acredita que la ceguera total no era anterior a la afiliación.
La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
El folio 64 de autos contiene una calificación de minusvalía efectuada el 23 -5-1991 en la el diagnóstico que consta padece es el de 'Deficiencia visual grave'.
En el presente supuesto la sentencia basa su declaración de hechos en la valoración conjunta de la prueba efectuada por la Juez de instancia y, entre ella, la que consta en el documento obrante en el folio 63 de autos que contiene certificado de la ONCE en el que consta fecha de afiliación a la ONCE 25-10-1961, resultado del certificado oftálmico de la ONCE 'Ceguera Total'
El motivo se desestima, pues, en definitiva supone la sustitución de la valoración conjunta de la prueba practicada, como precisa la propia sentencia, que efectúa la juez de instancia, con inmediación e imparcialidad, por la que interesadamente hace la parte recurrente, teniendo en cuenta exclusivamente la que puede favorecer a sus intereses, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art.
TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art.
La sentencia recurrida desestimó la demanda, en base a considerar que las lesiones que padecía el actor eran anteriores a la afiliación, y que dicho pronunciamiento rompe con la doctrina establecida en las sentencias citadas que reconocen la prestación de Gran Invalidez a trabajadores de la ONCE que han prestado servicios para la misma.
La sentencia del TS de fecha 3-3-2014 concreta la doctrina unificada en los siguientes términos:
'a) una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar una absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez; b) aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera; c) es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada; d) no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación.'
En el supuesto enjuiciado en la indicada sentencias la ceguera no era anterior a la afiliación y además tenía reconocida el trabajador una incapacidad permanente absoluta.
La STS de 10-2-2015 Rec.1764/2014 , reproduce la doctrina de la sentencia antes citada, y en la misma se contemplaba el supuesto de trabajador que no tenía una ceguera anterior a la afiliación pues había estado trabajando afiliado al RETA.
La STS de 20-4-2016 Rec. 2977/2014 , reitera la doctrina anterior, contemplando el supuesto de trabajador del RETA que fue declarado en IT, y que posteriormente sufrió una agravación de sus lesiones apareciendo glaucoma irreversible.
Por tanto en ninguna de las sentencias citadas se contempla supuesto de trabajador con ceguera anterior a la afiliación, por lo que no se ha sentado doctrina respecto de dicho supuesto, hasta que se ha dictado la STS 19-7-16 rec. 3907/14 que contempla el supuesto de un agente vendedor de la ONCE (tetrapléjico) que con anterioridad a su alta en el Sistema de Seguridad Social presentaba patologías que hacían necesaria la ayuda de una tercera persona, y que con posterioridad sus dolencias se ven agravadas por un traumatismo que le impide realizar el trabajo que venía desempeñando. La sentencian de contraste contemplaba un supuesto de ceguera, en esta sentencia el TS sostiene la siguiente doctrina:
'La doctrina correcta se encuentra, en la sentencia (JUR 2014, 292046) recurrida. En efecto, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: «Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación».
En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.
Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.'
Conforme a dicha doctrina las lesiones anteriores a la afiliación no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de incapacidad permanente , y si dichas lesiones ya exigían la ayuda de una tercera persona y se ha producido el encuadramiento en la SS , teniendo en cuenta las mismas, es necesario para el reconocimiento de una incapacidad permanente que se haya producido una agravación o aparecen otras nuevas, pero entonces se podrá reconocer una IPA pero no una Gran Invalidez porque la situación clínica ya la padecía con anterioridad a la afiliación.
Por tanto, teniendo en cuenta la doctrina antes expuesta, no puede serle reconocida al actor la prestación de Gran Invalidez, pues ha quedado probado que el actor antes de la afiliación padecía una ceguera total, que no se ha visto agravada, ni han concurrido otras lesiones que hayan empeorado su estado, por lo que no procede reconocer al acto la prestación del Gran Invalidez.
El motivo se desestima
CUARTO.-Por el recurrente, al amparo del art. 193.c) se postula infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, en concreto de los Arts.
El TS en sentencia de 18-5-2010 afirma:
'La dificultad de la aplicación de esta norma estriba en la concreción del hecho causante. Al respecto, como sostiene tanto la sentencia recurrida, como la de contraste, la STS de 30 de abril de 2007 (rcud. 618/2006 ) (RJ 2007, 4845) señalaba que ' la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 ( RJ 1987, 855) , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ( RJ 1987 , 4642) ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 -; 03/12/91 -rcud 600/91 -; 11/12/91 ( RJ 1991, 9054) - rcud 564/91 -; 27/12/91 ( RJ 1991, 9104) - rcud 332/91 -; y 21/01/93 ( RJ 1993, 106) - rcud 2277/91 -], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el hecho causante no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '.
Pero en el presente supuesto las dolencias fijadas como definitivas e invalidantes, no lo fueron a la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación, no habiéndose producido situación de IT, sino que eran definitivas e invalidante con anterioridad a la afiliación sin que conste probado que hayan sufrido agravamiento, ni en consecuencia pueden generar la pensión del Gran Invalidez solicitada.
El motivo se desestima.
QUINTO.- En cuanto a la aplicación de la doctrina del paréntesis pretendida por el actor que subsidiariamente se plantea en el motivo anterior, solicitando se calcule la base reguladora con las cotizaciones anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar al percibir pensión de jubilación
La sentencia del TS de fecha 10-2-2009 Rec. 446/2008 afirma que :Es cierto, sin embargo, que la doctrina llamada del paréntesis en cuanto consiste en una retroacción de las cotizaciones a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora a época anterior a aquella en que cesó la obligación de cotizar ha sido aplicada por esta Sala a diversas situaciones a lo largo del tiempo, como puede apreciarse en la sentencia del Pleno de la Sala de 7-2-2000 (rec.- 209/05 ) y en las que en ella se citan (desempleo subsidiado o no, e invalidez provisional u otros supuestos de IT en que no existe obligación de cotizar...) incluso en relación con la prestación de jubilación - STS 25-4-2006 (rec.- 951/05 ) EDJ 2006/76726-, pero a partir de la sentencia dictada también por el Pleno de la Sala de fecha 1-10-2002 (rec.- 3666/01 ) quedó ya definitivamente claro que dicha doctrina sólo podía ser utilizada cuando la fecha del hecho causante había estado precedido por un tiempo dilatado en el que el trabajador había permanecido en situación de invalidez provisional (contingencia de Seguridad Social hoy desaparecida, como se sabe) o en período de prórroga de la actual IT ( art. 136 bis dos
La sentencia del TS de 15 de marzo de 2010, recurso 2149/2009 explica que'la función de la llamada doctrina del 'paréntesis' -en lo que se refiere a la determinación de la BR- no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, dado que ello ya ha sido remediado por el legislador con la regla del art. 140.4
No es aplicable en el presente supuesto la doctrina del paréntesis para el cálculo de la base reguladora, que sería de aplicación únicamente para el cómputo del periodo de carencia
El motivo se desestima
En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación nº 326/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza de fecha 18 de abril de 2017 , que, en consecuencia confirmamos. Sin costas
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 369/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2017 de 22 de Junio de 2017"
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