Sentencia SOCIAL Nº 369/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

CASACION núm.: 108/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 369/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 4 de abril de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Confederación Intersindical de Crédito (CIC), representada y defendida por el Letrado Sr. del Palacio San Miguel, contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 13 de febrero de 2017, en autos nº 338/2016 , seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales (CECA-ACARL), Federación de Servicios de CC.OO. (CC.OO.-Servicios), Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FeSMC-UGT), Federación de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros (CSICA-FINE), Confederación Intersindical Galega (CIG), Ministerio Fiscal, sobre impugnación de convenio colectivo.

Han comparecido en concepto de recurridas la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FeSMC-UGT), representada y defendida por el Letrado Sr. Mozo Sáiz, la Confederación Intersindical Galega (CIG), representada y defendida por el Letrado Sr. Godino Reyes, la Federación de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros (CSICA-FINE), representada y defendida por la Letrada Sra. Lina Rodríguez González, la Federación de Servicios de CC.OO. (CC.OO.-Servicios), representada y defendida por el Letrado Sr. García López, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La Confederación Intersindical de Crédito (CIC) interpuso demanda de impugnación de convenio colectivo del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare nulos y sin efectos el art. 9 y del apartado 3 de la disposición Adicional Tercera del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades financieras de Ahorro para los años 2015-2018, en los términos indicados en el cuerpo de la demanda y condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda de convenio colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha 13 de febrero de 2017 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos la demanda deducida por CIC a la que se ha adherido CIG FRENTE a FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE CCOO, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA, FEDERACIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DE SERVICIOS FINANCIEROS y CECA, impugnado por ilegalidad el art. 9 y el apartado 3° de la Disposición Adicional Tercera del Convenio colectivo de cajas de ahorro y entidades de crédito publicado en el BOE de 12-8-2016».

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

«1º.- La Confederación Intersindical de Crédito (CIC en adelante) es una organización sindical más representativa en el sector de Cajas y Entidades Financieras, ostentando un 12,88% de la representatividad del sector y habiendo formado parte de la Mesa negociadora del Convenio Colectivo que ahora impugna en la que representa un 14,29%.- conforme-

2º.- El 21 de enero de 2014 se inició la negociación del Convenio Colectivo de Cajas, constituyéndose la Mesa negociadora con la Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales (ACARL) en representación de las Cajas y Entidades adheridas, como empleadoras, y las siguientes organizaciones sindicales en representación de los trabajadores: COMFIA-CC.OO., CSICA, Fes¬UGT, CIC y CIG. Se celebraron un total de 28 reuniones, finalizando la negociación el 30 de junio de2016, con la suscripción del acuerdo entre ACARL y CC.OO. Servicios, CSICA-FINE, FeSMC-UGT, representando éstas últimas organizaciones el 85,13% del banco social. Ni la CIC ni la CIG firmaron dicho Convenio, advirtiendo CIC en el Acta final la ilegalidad de algunas de sus cláusulas, sin obtener respuesta alguna de los firmantes.-conforme-

3º.- El redactado inicial del Convenio que se presentó ante la Dirección General de Empleo (documento 3), fue modificado en diversos puntos, entre ellos el art. 8 'Comisión Paritaria' y los preceptos ahora impugnados (art. 9 y Disposición Adicional Tercera). Esa modificación se produjo a requerimiento de la propia DGE tras haber presentado un escrito la CIC impugnando estas tres disposiciones. Dicho escrito se presentó el 8 de julio de 2016 al entender que en el texto pactado entre ACARL, CCOO, UGT y CSICA- FINE, se incluían tres preceptos (art. 8, 'Comisión paritaria'; art. 9, 'Observatorio Sectorial'; y la Disposición Adicional Tercera) que a criterio de CIC parte resultaban nulos al vulnerar tanto el derecho a la libertad sindical como la normativa propia de la negociación colectiva, poniendo de manifiesto la voluntad de los firmantes de excluir de la negociación real de las materias propias del Convenio a aquellas organizaciones sindicales que no habían firmado el mismo. Por estos motivos se solicitaba de la DGE que requiriera a los firmantes para que modificasen las referidas cláusulas, sin que se publicase el Convenio hasta entonces.- conforme-.

4º.- Mediante notificación de 22 de julio de 2016 la Dirección general de Empleo requería a la Comisión negociadora para que realizase las correcciones y aclaraciones que indicaba, o bien realizasen las alegaciones que estimasen oportunas, Respecto de los preceptos que impugnados en el escrito de 8 de julio (arts. 8 y 9 y Disposición Adicional Tercera). La notificación señalaba que:

'3.- En el artículo 85.3.c) del Estatuto de los Trabajadores se señala que, sin perjuicio de la libertad que se le reconoce a las partes negociadoras para, dentro del respeto a las leyes, establecer el contenido de los Convenios, estos tienen que regular, entre otras cosas, los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 del ET , adaptando en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo. Pues bien, en el artículo 8.1 del Convenio se atribuye la competencia para adaptar los procedimientos que se establezcan a este respecto (no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3 del ET ) en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a su Comisión Paritaria cuando claramente tal adaptación es competencia de la Comisión negociadora. Y no entendemos a qué se refiere cuando hablan en este artículo convencional de 'acuerdos interprofesionales para solventar las discrepancias que puedan producirse en la negociación de las modificaciones de condiciones de trabajo (...) y de la negociación del convenio colectivo'.

4.- En el artículo 8.8 del Convenio se establece lo siguiente: 'Para los casos de adaptación y modificación del Convenio durante su vigencia, además de la adaptación e incorporación al Convenio Colectivo de las conclusiones que le remita el Observatorio sectorial que se regula en el siguiente artículo, se constituirá una Comisión, también paritaria, con la totalidad de los sujetos legitimados para la negociación aunque no hayan sido firmantes'. Al respecto se ha de significar que, según doctrina jurisprudencial consolidada, contenida fundamentalmente en la sentencia nº184/1991 del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1991 , doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 10-2-1992 (Rec. 1048/91 -Ar. RJ 1140/1992-, de 15-12- 1994(Rec. 540/94) -Ar. RJ 10097/1994-, de 28-1-2000 (Rec. 1760/99) -Ar. RJ 1320/2000- de 5-4-2001 (Rec. 1326/00) -Ar. RJ 4886/2001-, a la Comisión Paritaria le corresponden funciones de administración del Convenio, incluidas las de cooperación y colaboración en la ejecución del mismo, pero son contrarias a derecho aquellas cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida que suponen una modificación en las condiciones de trabajo pactado en el establecimiento de nuevas normas. Nada impide a las comisiones que se crean en los Convenios colectivos adoptar acuerdos relativos al estudio, avance, homogeneización o desarrollo sobre determinadas materias según criterios objetivos prefijados por el propio Convenio (así, se han registrado y publicado tablas salariales adoptadas por una Comisión Paritaria que lo único que hacen es, mediante una simple operación matemática, concretar la subida salarial para determinado año que se había pactado en el texto del Convenio), pero lo que no puede reconocerse a las mismas es que puedan tener funciones reguladoras en sentido propio, de manera que sus acuerdos supongan la modificación del Convenio o el establecimiento de condiciones de trabajo que se incorporen con carácter normativo al texto del Convenio, atribuciones que sólo corresponden a la Comisión negociadora. Lo mismo cabe decir en cuanto a la cláusula contenida en el apartado número 3 del artículo 9 del Convenio -Observatorio sectorial-, cuando se atribuye a la Comisión Paritaria la facultad de incorporar al Convenio Colectivo las conclusiones que le remita dicho Observatorio. Y en cuanto a las regulaciones contenidas en las Disposiciones primera y tercera.3 - Comisión de Estudios y Trienios-, se ha de volver a señalar que las modificaciones y transformaciones que pretendan incorporarse al texto del Convenio sólo podrán ser objeto de registro y publicación en el BOE, en calidad de modificaciones del mismo, si han sido negociadas y acordadas por su Comisión negociadora.'

5º.- Como consecuencia de la notificación de la Dirección General de Empleo, la Mesa negociadora se reunió el 27 de julio de 2016 acordando, con la discrepancia de CIC y CIG, modificar el redactado inicial del Convenio. Considerando insuficientes estas modificaciones, tal y como consta en la propia acta, CIC manifestó esencialmente que:

- Se daba por informada pero que no estaba de acuerdo con la nueva redacción aportada en lo relacionado con el escrito presentado en la Dirección General de Empleo.

- Entendía que se pretende negociar sin la participación de los no firmantes y convocar a la Mesa negociadora del Convenio únicamente a los efectos formales de la firma y aprobación de lo previamente pactado, pretendiendo una apariencia de legalidad.

- Las organizaciones no firmantes han de estar presentes en las negociaciones desde el primer momento y en todas sus fases, no sólo cuando se escenifique la firma.'- descriptor 8, cuyo contenido damos por reproducido.-

6º.- Por Resolución de 2-8-2.016 de la Dirección general de Empleo se ordenó la inscripción y publicación en el BOE del Convenio Colectivo para las cajas y entidades financieras de crédito, publicación que fue efectiva el 12-8-2016.- conforme-.

7º.- El 3-8-2016 CIC formuló ante la Dirección General de Empleo reclamación en la consideración de que el art. 9 del Convenio y el apartado 3 de la Disposición Adicional 3ª del Convenio no se ajustaban a la legalidad vigente por vulnerar el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos no firmantes, reclamación que fue desestimada por la referida Dirección General mediante comunicación remitida a CIC el día 13-9-2016- conforme-.

8º.- La Confederación Española de Cajas de Ahorro- CECA- es la entidad sucesora de la Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales (ACARL).- conforme-.

9º.- El día 12-1-2017 se constituyó a instancias de CECA la Comisión Negociadora para la suscripción, en el ámbito del sector, de un acuerdo colectivo con valor de convenio colectivo sobre una materia concreta, la regulación del registro de jornada a que se refiere el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , con la presencia de representantes de todas las organizaciones negociadoras del Convenio Colectivo sectorial- CECA, CCOO, UGT, CSICA, CIC y CIG- descriptor 43-.»

QUINTO.-Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Confederación Intersindical de Crédito (CIC). Su Letrado, Sr. del Palacio San Miguel, en escrito de fecha 23 de marzo de 2017, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS , por interpretación y aplicación errónea de los arts. 3 y 1281 a 1289 Cc , en relación con los arts. 28.1 y 37 CE .

SEXTO.-Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SÉPTIMO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 4 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate casacional.

Debemos resolver ahora el recurso de casación formalizado frente a sentencia que desestima la demanda de impugnación parcial de convenio colectivo

1. Cauce procesal y pretensión formulada.

Mediante la demanda registrada el 16 de diciembre de 2016 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la Confederación Intersindical de Crédito (CIC) activa la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo.

Se trata del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro para los años 2015-2018, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de agosto de 2016 (código de convenio nº 99000785011981), suscrito por la organización empresarial Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales (ACARL) y las organizaciones sindicales CC.OO.-Servicios, CSICA-FINE y FeSMC-UGT.

La demanda expone que dicho convenio 'contiene preceptos que conculcan la legalidad vigente y vulneran los derechos fundamentales de las organizaciones sindicales no firmanes del mismo pero que sí forman parte de la comisión negociadora'. En concreto, la queja se dirige al artículo 9º y al apartado 3 de la Disposición adicional tercera, por entender que generan órganos negociadores cuya composición deja al margen a quienes no han firmado el convenio.

2. La sentencia de instancia.

Como queda expuesto en los Antecedentes, la Sentencia 16/2017, de 13 de febrero, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional resuelve el litigio desestimando la solicitud sindical.

Su extensa y detallada exposición examina el contenido de los preceptos cuestionados a la luz de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta.

Concluye que las comisiones creadas en los preceptos impugnados ni limitan ni cercenan el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos no firmantes del convenio, pues tales órganos se limitan a formular propuestas a la Comisión negociadora, donde deben ser objeto de debate.

La resolución advierte que en todo caso queda a salvo el derecho de los actores de impugnar aquellos acuerdos que pudieran adoptarse en el seno de la comisión negociadora, que no sean fruto de una auténtica negociación colectiva llevada a cabo en la forma prevista en el art. 89 del E.T , como pudiera ocurrir en el supuesto de que la Comisión Negociadora se limitase a ratificar sin previo debate las propuestas del Observatorio o de la Comisión de Trienios.

3. El recurso de casación interpuesto.

Con fecha 23 de marzo de 2017 el Abogado y representante del sindicato CIC formaliza recurso de casación frente a la sentencia referida.

Su primer motivo interesa que incorporemos a los Hechos Probados (HHPP) el 'redactado inicial de los preceptos impugnados', que se considera 'absolutamente esencial para poder interpretar y entender correctamente los preceptos' impugnados.

En el segundo motivo se combate el tenor de los dos preceptos cuestionados porque reconocen competencias de carácter negociador a Comisiones derivadas del Convenio Colectivo y en cuya composición no está presente CIC.

4. Impugnaciones al recurso e Informes del Ministerio Fiscal.

A) Con fecha 6 de abril de 2017 el Abogado y representante de CCOO formula su escrito de impugnación al recurso.

Se opone a los dos motivos. En particular, advierte que las Comisiones creadas no son para negociar, sino para estudiar y evaluar las condiciones de trabajo, en línea con lo que la jurisprudencia constitucional permite.

B) Con fecha 10 de abril de 2017 el Abogado y representante de UGT presenta su escrito de impugnación al recurso.

Advierte que el recurso se basa en jurisprudencia sobre la revisión de hechos probados, pero la aplica erróneamente. Asimismo insiste en que los órganos creados por el convenio carecen de competencia negociadora.

C) Con fecha 17 de abril de 2017 el Abogado y representante de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) formaliza su impugnación al recurso.

Considera que la rectificación fáctica carece de trascendencia para la suerte del recurso y debe rechazarse. En cuanto al segundo motivo, considera que se mueve en el plano de lo conspirativo, de las intenciones, puesto que la regulación aprobada en modo alguno atribuye competencias negociadoras a los órganos creados.

D) Con fecha 18 de abril de 2017 la Abogada y representante de CSICA-FINE presenta su escrito de impugnación al recurso.

Advierte que la adición fáctica postulada ya aparece recogida y valorada en la sentencia. Respecto de la queja de fondo subraya que el Observatorio y la Comisión de estudio y Trienios se dedican a analizar, estudiar y evaluar.

E) Con fecha 18 de abril de 2017 el representante del Ministerio Fiscal ante la Audiencia Nacional emite su Dictamen acerca del recurso interpuesto. Considera que debe ser desestimado.

Examina con detenimiento la solicitud de revisión fáctica del primer motivo y concluye que no hay un error manifiesto en la sentencia recurrida, ni lo pedido es trascendente.

En cuanto al segundo motivo, recuerda el proceso de gestación de los preceptos impugnados y de ahí deduce la intención de los negociadores de ajustarse a las exigencias legales, lo que la redacción final corrobora.

F) Con fecha 28 de junio de 2017 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe pedido por el artículo 214.1 LRJS .

Expone las razones por las que no puede prosperar el primero de los motivos, en el que se propone algo que ya está incorporado a los HHPP y carece de trascendencia.

Respecto de la cuestión de fondo también propone su desestimación ya que los entes creados por el convenio carecen de competencias negociadoras.

5. Estructura de nuestra sentencia.

Tras haber expuesto los términos de la contienda (Fundamento Primero) debemos examinar los dos motivos de recurso.

Sin embargo, dados los términos en que están planteados (así como el tenor de las posiciones sostenidas por impugnantes y Ministerio Fiscal), es necesario recordar el ámbito en que nos encontramos. No el de un conflicto colectivo postulando determinada interpretación del conveno o combatiendo cierta práctica, sino el de una impugnación de convenio colectivo. A ello dedicaremos el Fundamento Segundo.

A continuación podremos examinar el motivo específicamente dirigido a censura la crónica judicial de lo acaecido, aplicando al caso las conocidas exigencias para que prospere este tipo de impugnación (Fundamento Tercero).

Estudiar el segundo de los motivos requiere recordar la doctrina de la Sala acerca de las competencias y límites de las Comisiones Paritarias del Convenio colectivo (Fundamento Cuarto). Sobre esos pilares ya será relativamente sencillo y rápido el examen de los dos preceptos cuestionados (Fundamentos Quinto y Sexto).

SEGUNDO.- Alcance de la impugnación de convenios.

La modalidad procesal activada por CIC posee una especial relevancia puesto que combina la satisfacción de intereses particulares con la depuración del ordenamiento jurídico. De ahí que convenga repasar los perfiles básicos de su alcance y condicionantes. A tal fin vamos a seguir la exposición contenida en las SSTS 438/2016, de 18 de mayo de 2016 (rec. 140/2015 ) y 618/2016 de 6 julio (rec. 229/2015 ).

1.Alcance de la impugnación de convenios.

El artículo 163.3 LRJS prescribe que si el convenio colectivo ya hubiere sido registrado su impugnación 'podrá instarse directamente por los legitimados para ello por los trámites del proceso de conflicto colectivo, mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional'.

Conforme al artículo 165.3 LRJS 'la demanda contendrá, además de los requisitos generales, los particulares que para la comunicación de oficio se prevén en el artículo anterior, debiendo, asimismo, acompañarse el convenio y sus copias'.

En concordancia, el precepto invocado ( art. 164.1 LRJS ) establece tres exigencias: 'a) La concreción de la legislación y los extremos de ella que se consideren conculcados por el convenio; b) Una referencia sucinta a los fundamentos jurídicosde la ilegalidad; c) La relación de las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio impugnado'.

Regulando los efectos y contenido de la sentencia, el artículo 166.2 LRJS dispone que 'una vez firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre lospreceptos convalidados, anulados o interpretadosobjeto del proceso'.

Finalmente, el artículo 166.3 LRJS prescribe que 'Cuando la sentencia seaanulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado'.

2. Doctrina de la Sala.

Pese a la confusa redacción de la LRJS, el resultado del control judicial sobre la legalidad del convenio cuestionado debe ser el siguiente.

A través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación.

El fallo de la sentencia ha de ser congruente con lo solicitado, concediendo, denegando o accediendo parcialmente a lo pedido.

Para descartar la ilegalidad solicitada cabe evidenciar que una o varias interpretaciones así lo exigen, pero sin que ese razonamiento o condicionante acceda al fallo.

La interpretación de los preceptos, mostrando su ajuste a Derecho y descartando su ilegalidad, vincula con los efectos propios de la cosa juzgada e impide ulteriores declaraciones de ilegalidad o inaplicaciones del convenio pero no otros entendimientos.

Conflictos (individuales o colectivos) posteriores pueden versar sobre el significado o modo de aplicar el convenio en los extremos no declarados ilegales.

3.Conclusión.

De cuanto antecede deriva que si el examen del convenio aboca a la conclusión de que el precepto cuestionado (interpretado con arreglo a cuanto se haya expuesto en su fundamentación) puede conciliarse con el resto del ordenamiento, la sentencia que se dicte no debe ni declararlo ilegal, ni restringir de futuro su interpretación sino, simplemente, desestimar la demanda.

En nuestro caso, la sentencia recurrida ha indicado las razones por las que los cuestionados pasajes no colisionan con las exigencias acerca de competencias de las comisiones derivadas del convenio colectivo. Solo si accedemos a conclusión opuesta deberemos casarla y anularla, desestimando el recurso en caso contrario y permaneciendo la motivación como razones de decidir en la fundamentación de la sentencia.

TERCERO.- Adición de nuevos datos fácticos (Motivo 1º del recurso).

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el 'error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios'. Antes de examinar la revisión postulada por el primer motivo de recurso hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo posee.

El precepto no permite la revisión plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

1.Requisitos generales para la revisión fáctica.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

2.Formulación del motivo.

Considera el recurrente que en los hechos probados de la sentencia procede incluir la literalidad de la redacción inicial del artículo 9 y de la Disposición Adicional Tercera del convenio. Señala que esa omisión provoca que la interpretación prescinda de uno de los elementos esenciales que se debería tener en cuenta. Sostiene que ese dato, en cuanto omitido, no se ha tenido en cuenta ni valorado por la Sala a la hora de dictar sentencia.

La redacción que propone consta literalmente en el propio documento 3 del ramo de prueba aportado por esa parte.

3.Consideraciones específicas.

Pese a que el motivo está redactado de manera que pretende cumplir con todos y cada una de las exigencias que nuestra doctrina ha explicitado para que prospere, son varias las razones que impiden su triunfo.

A) En primero término, se solicita algo que realmente ya existe. La sentencia recurrida en el HP Tercero alude al tenor inicial de los preceptos impugnados, con cita del Documento en el que consta incorporado en las actuaciones y con expresa mención a que esa redacción se modifica a requerimiento de la Dirección General de Empleo, tras la impugnación efectuada por la entidad sindical ahora recurrente.

Es decir, lo que se desea incorporar ya aparece en los Hechos Probados, aunque la sentencia no transcriba los preceptos cuestionados. En consecuencia, se trata de algo sobre lo que puede construirse el recurso, como ha sucedido, y que nuestra sentencia puede valorar.

B) Por lo anterior, mal puede entenderse que el juzgador haya incurrido en error patente y claro, o que haya prescindido de valorar el documento en que se basa la rectificación postulada.

Bien distinto, claro, es que deba compartirse el razonamiento que CIC despliega acerca de las consecuencias de que la redacción del artículo 9º y de la DA Tercera inicial se trocara por la definitiva.

C) El recurrente afirma el carácter decisivo de la rectificación postulada, pero se trata de una clara petición de principio. El recurso construye el siguiente silogismo: si la redacción inicial ('A') era ilegal y se cambia por otra ('B'), la segunda (B) resulta también ilegal porque persigue lo mismo que la primera (A), cambiada precisamente por tal motivo.

En modo alguno compartimos el razonamiento reseñado. Ni compartimos la trascendencia que el añadido tendría para el signo del fallo. No se olvide que estamos enjuiciando exclusivamente la validez de determinados pasajes del convenio colectivo.

D) En definitiva: estamos ante un motivo de recurso que no puede prosperar porque ni resulta decisivo, ni aporta nada nuevo, ni ha quedado evidenciado error alguno del juzgador al valorar el documento, ni ha diferenciado adecuadamente entre el error en la reconstrucción de lo ocurrido y en el enjuiciamiento del convenio impugnado.

CUARTO.- Competencias asignadas a órganos creados por el convenio.

El artículo 91.4 ET dispone que las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o aplicación del convenio tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en la presente Ley.

Tanto la jurisprudencia constitucional (por ejemplo, STC 184/1991, de 30 septiembre ) cuanto la ordinaria (así, SSTS 30 octubre 2001 (rec. 2070/2000 ) y 16 marzo 2005 (rec. 118/2003 ) han explicado que mediante este precepto y otros concordantes el legislador atribuye a tales Comisiones funciones que corresponden a la administración del Convenio, incluidas las de cooperación y colaboración en la ejecución del mismo; en modo alguno les asigna competencias cuyo ejercicio implica una acción normativa típica en la medida en que suponen una modificación de las condiciones de trabajo pactado o el establecimiento de nuevas normas.

Interpretando el alcance de ese perfil general y resolviendo concretos litigios, en anteriores sentencias hemos establecido criterios o parámetros interpretativos que vamos a aplicar y que procede recordar, de la mano de la STS 3 febrero 2015 (rec. 64/2014 ,FEVE).

A) Autoexclusión de Comisiones derivadas del Convenio.

La STS 12 febrero 2013, rec. 37/2012 , responde a la solicitud de SFF-CGT sobre lesión del derecho fundamental a la libertad sindical por la decisión del Comité de empresa de excluirle en la composición de las comisiones de trabajo del mismo comité. Subraya que estamos en presencia de unas comisiones de naturaleza meramente aplicadora en las que su composición no es paralela al del comité porque el sindicato accionante decidió no participar en el proceso de constitución de las citadas comisiones, lo que supone una clara autoexclusión en el proceso decisorio, con consecuencias activas y también pasivas.

B) Ratificación de acuerdos y negociación.

Las SSTS de 6 de julio de 2006 (Rec. 212/2004 ) y 25 de junio de 2010 (Rec. 78/2009 ) razonan que 'si la actividad fundamental de debate y negociación se lleva a cabo en las comisiones particulares, presentando éstas luego las propuestas de acuerdo o decisión a adoptar a la Comisión de negociación permanente, la cual se limita a ratificarlas o no, es decir, se limita a aceptar o rechazar esas propuestas, malamente puede sostenerse que esa Comisión de negociación permanente tenga realmente funciones negociadoras. Estas funciones tienen que posibilitar un diálogo de extensión e intensidad suficientes y adecuadas, con intercambio de razonamientos y argumentaciones que propicie el mayor acierto de la decisión que se adopte, lo cual difícilmente puede existir en el acto de la mera ratificación.La ratificación o no ratificación de una propuesta es sin duda un acto de decisión, pero no de negociación; y por tanto no suprime ni elimina el carácter negociador que puedan tener las comisiones particulares aquí impugnadas'.

C) Ventajas reservadas a determinados sindicatos.

La STS 23 abril 2013, rec. 19/2012 atribuye validez a la cláusula del convenio que atribuye ayudas económicas sólo a los sindicatos que firmaron el convenio colectivo porque tiene por finalidad sufragar los gastos de su participación en las comisiones de gestión del mismo.

La vulneración del derecho de acción sindical sólo sería apreciable si tales comisiones encerraran facultades de negociación que fueran más allá de la mera administración del convenio. Pero en este caso no es simplemente la firma del convenio la que actúa de condicionante de la distribución de la ayuda económica, sino la integración en unas comisiones de las que el propio sindicato accionante se excluyó al no suscribir el convenio.

D) Exclusión sindical.

Las SSTS 8 abril 2013 (rec. 281/2011 ), 14 mayo 2013 (rec. 276/2011 ) y 21 octubre 2013 (rec. 104/2013 ), 85/2017 de 1 de febrero ( rec. 38/2016 ) o 491/2017 de 6 de junio ( rec. 37/2016 ), entre otras, recopilan la doctrina sobre libertad sindical y composición de las Comisiones creadas por el Convenio colectivo:

La exclusión de un sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que ni firmó, ni asumió después por adhesión, puede llegar a constituir lesión del derecho de libertad sindical, si ello implica un desconocimiento, o al menos, una limitación del derecho a la negociación colectiva.

Esta limitación inconstitucional del derecho del sindicato a participar en una comisión determinada se produce cuando concurren dos circunstancias: de una parte, que el sindicato esté legitimado para negociar y, de otra, que se trate de comisiones con función negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo.

Cuando no concurran las anteriores circunstancias, los signatarios de un convenio colectivo, en uso de la autonomía colectiva, pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el convenio, en tanto que 'no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco, (...) a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo'.

Se distinguen, por tanto, entre comisiones negociadoras y comisiones aplicadoras. Son las primeras las que se constituyen para la modificación o creación de reglas nuevas, y son las segundas las que tienen por objeto la aplicación o interpretación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, o la adaptación de alguna de ellas a las peculiares circunstancias de un caso concreto. En aquéllas tiene derecho a integrarse cualquier sindicato que esté legitimado para negociar. La participación en las segundas puede restringirse a los firmantes del acuerdo, sin que tal limitación suponga merma de los derechos de libertad sindical reconocidos en el art. 28 de la Constitución y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Si bien ex art. 85 ET se admite que las partes firmantes de un Convenio Colectivo puedan crear comisiones ad hoc no sólo para la interpretación y administración del convenio, sino también para ejercer funciones que vayan más allá de aquellos cometidos, el TC ha establecido la doctrina -iniciada con la STC 73/1984 - de que si bien las comisiones «negociadoras» son de libre creación, la libertad de las partes se ve restringida en la medida en que no resulta posible atribuir funciones modificadoras de condiciones de trabajo a comisiones «cerradas» o de composición restringida, excluyendo a aquellos sindicatos que tengan legitimación para negociar.

E) Recapitulación.

Tanto esas cuanto otras muchas resoluciones de la Sala permiten hablar de una consolidada jurisprudencia sobre el particular que ocupa el centro de los recursos en estudio. Son cuatro las grandes conclusiones que pueden extraerse:

Primera.- la exclusión de un Sindicato no firmante del Convenio para formar parte de cualquiera de sus comisiones de «administración» es totalmente legítima y no vulnera la libertad sindical, en tanto no se acredite que tal diferencia contraría un derecho, o bien se presente desproporcionada o irracional. La situación no varía por el hecho de que el sindicato haya participado activamente en la negociación y finalmente haya rechazado la firma del acuerdo alcanzado.

Segunda.- son las concretas circunstancias del supuesto [cometido de la comisión; número de miembros integrantes; funcionalidad o disfuncionalidad de una mayor representatividad, etc.] las que en su caso -sobre la base del primordial dato de que el Sindicato no haya querido suscribir el Convenio Colectivo- habrán de evidenciar si la exclusión de la organización que se haya negado a firmar pudiera no ofrecer justificación objetiva y razonable.

Tercera.- no parece congruente que pretenda administrar un pacto quien ni tan siquiera lo ha aceptado, a la par que tampoco puede negarse -por ser doctrina constitucional y reiterado criterio de esta Sala- que la actuación de las comisiones no negociadoras «hayan de restringirse ... a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo».

Cuarta.- a la hora de decidir acerca del carácter negociador o no de una determinada comisión, el derecho fundamental de libertad sindical impone que el criterio interpretativo haya de ser necesariamente favorable al ejercicio de aquel derecho. De este modo, en los supuestos dudosos ha de resolverse a favor de su consideración negociadora, de la que debe hacerse -por ello- una interpretación extensiva, favoreciendo así el derecho de libertad sindical y la participación del Sindicato no suscriptor del Convenio en una comisión que presenta visos negociadores.

QUINTO.- El Observatorio Sectorial.

El artículo 207.e) LRJS permite que el recurso de casación se base en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

1.Formulación del motivo.

El motivo denuncia interpretación y aplicación errónea de lo establecido en los artículos 3 y 1281 a 1289 C.C ., a la hora de interpretar los preceptos impugnados, en relación con los artículos 28.1 y 37 CE y normas y jurisprudencia concordantes.

Considera que la sentencia yerra porque no interpreta de manera correcta los preceptos impugnados del convenio colectivo. Sostiene que los términos del convenio son ambiguos y que la sentencia presupone qué significan y cómo actuará el Observatorio, pero ello carece de base.

Examina las redacciones iniciales y final del precepto cuestionado y entiende que la finalidad de las tareas encomendadas es la prevista originariamente: incorporar nuevos contenidos al convenio colectivo.

Cita varias sentencias de esta Sala (en especial la de 3 febrero 2015, rec. 64/2014 ) en apoyo de su tesis: que el convenio ha atribuido competencias negociadoras a este órgano.

2. El precepto impugnado.

El artículo 9º del convenio colectivo se rubrica como 'Observatorio Sectorial', está ubicado tras el precepto dedicado a disciplinar la Comisión Paritaria y antes del referido a derechos sindicales. Su tenor es el siguiente:

Artículo 9. Observatorio Sectorial.

1. Como foro estable de diálogo social sobre materias de interés común, durante la vigencia de este Convenio se crea un Observatorio Sectorial de carácter Paritario, integrado por la representación de las Entidades y las Organizaciones Sindicales firmantes del presente Convenio, que realizará los correspondientes análisis de la realidad sectorial, para estudiar y evaluar prácticas en el sector financiero enfocado a la mejora de la productividad y competitividad, así como mejores prácticas organizativas tanto en materia de:

- Jornada y distribución horaria.

- Modulación del porcentaje de distribución irregular de la jornada.

- Conciliación e Igualdad.

- Prevención de riesgos laborales.

- Voto electrónico y elecciones sindicales.

- Carreras profesionales.

- Absentismo.

- Formación (Tiempos, desarrollo, estudio de perfiles, etc.).

- Responsabilidad Social Empresarial, Deontología Profesional, Normas de Buen Gobierno y Políticas de Remuneración.

- Garantías para la no discriminación económica o profesional de los representantes de los trabajadores.

- Desarrollo de los contratos con finalidad formativa.

- y de cualquier otro tema que, a propuesta de alguna de las Organizaciones integradas en el citado Observatorio Sectorial, fuera admitido como objeto de análisis por la mayoría de cada Representación.

2. Como puntos de encuentro del Observatorio Sectorial con las diversas Comisiones Paritarias establecidas en el Convenio (Comisión Paritaria y Comisión de estudio de la Disposición Adicional Tercera), éstas harán llegar al Observatorio un resumen de sus principales actuaciones así como de las iniciativas desarrolladas por las mismas en su ámbito de actuación.

3. Los resultados y conclusiones que se alcancen en el seno del Observatorio Sectorial durante la vigencia del Convenio Colectivo, serán llevados por las partes a la Comisión Negociadora del Convenio.

4. El Observatorio se dotará para su funcionamiento de las normas internas que en cada momento considere más adecuadas para el mejor desarrollo de las tareas encomendadas.

3.Consideraciones específicas.

A) El recurso olvida en algunos pasajes que ahora se trata de impugnar un convenio colectivo y se dedica a censurar la actividad de quienes lo han suscrito o a combatir la interpretación de la Audiencia Nacional más que a analizar propiamente la norma. Más arriba hemos dejado constancia de la funcionalidad y límites que posee nuestra sentencia en estos casos. Asimismo conviene recordar que no estamos ahora examinando una práctica de la cual se desprenda la existencia de una verdadera negociación en el seno de ese Observatorio.

Nuestro conocimiento se ciñe al examen el artículo noveno, ya reproducido, para determinar si en él aparecen competencias negociadoras, sea explícitas, sea implícitas, que acaben configurando una vulneración de la libertad sindical de quienes quedan al margen de su composición.

B) Como siempre que ha de interpretarse una norma resulta obligado partir de su propio tenor, no solo porque así lo exijan los preceptos del Código Civil que el recurso invoca, sino por elementales razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y de tutela judicial ( art. 24.1 CE ).

Por lo pronto, estamos ante unObservatorio, denominación indicativa de algo bien diverso a la adopción de acuerdos o a la negociación (DRAE: posición que sirve para hacer observaciones). Su definición comoforo estable de diálogo socialcamina en esa misma línea de prospectiva e intercambio de pareceres, de valoración.

El repaso de las competencias muestra que está dedicado alanálisis,alestudioyevaluaciónde la realidad. Desde luego, no hay en esas competencias nada que suscite reserva o sospecha de que se permite la negociación en su seno.

Tras el completo elenco de materias sobre las cuales puede desarrollar su actividad aparece una cláusula residual o abierta muy significativa a nuestros efectos. El listado puede ampliarse con cualquier otro tema que, a propuesta de alguna de las Organizaciones integradas en el citado Observatorio Sectorial, sea admitido 'como objeto de análisis'.Se cierra, así, por tanto, la funcionalidad con clara omisión de lo que constituye una verdadera negociación.

C) Si de las competencias asignadas pasamos al procedimiento seguido respecto de las mismas la conclusión (ajuste a Derecho de la regulación) no varía. El apartado tercero del artículo alude a los 'resultados y conclusiones que se alcancen'y dispone que'serán llevados por las partes a la Comisión Negociadora del Convenio'.

Lejos de ver en tal previsión un sistema de negociación (en el Observatorio) y posterior ratificación (en la Comisión Negociadora), consideramos que la regla extrae las lógicas consecuencias de cualquier instancia que evalúa, estudia y reflexiona críticamente. Alcanza 'resultados', puede proponer reformas, formular 'conclusiones', incluso propuestas de que el tenor del convenio varíe. Pero eso no significa que haya habido en su seno negociación sobre materias propias de un convenio colectivo. Otra cosa es el debate, discusión, intercambio de pareceres, o elaboración de coincidencias respecto de los estudios o análisis acometidos.

El caso es bien diverso al resuelto por sentencias anteriores, como la tan citada de 3 febrero 2015 (rec. 64/2014 ).

D) El examen de los antecedentes suscita conclusión opuesta a la que el recurrente suscribe.

Precisamente, la modificación del redactado inicial del art. 9.3 ('los resultados y conclusiones... serán llevados por las partes a la Comisión Paritaria, que será la encargada de adaptar la incorporación al Convenio de las conclusiones que le remita el Observatorio') y las razones por las que la Dirección General de Empleo planteó la modificación del precepto, evidencian que se ha querido ceñir las funciones del Observatorio a las de mera información o propuesta. Por eso se ha eliminado su traslado a la Comisión Paritaria y, sobre todo, que sus conclusiones tengan que incorporarse al Convenio. Lo que se pretende es que se lleven a la Comisión Negociadora, única con funciones de tal índole, para que, en su seno, se negocie acerca de tales conclusiones.

Además de que no puede presumirse el fraude, la existencia de una redacción originaria y su ulterior alteración para ajustarla a los requerimientos de la Autoridad Laboral evidencia que las partes firmantes (en lugar de encastillarse en su inicial texto) han aceptado lo que se les pedía. Por lo tanto, el significado del artículo 9º está en concordancia con ese antecedente: no se ha querido conferir competencia negociadora alguna al Observatorio porque esa es la tacha que existía y que los negociadores del convenio han querido salvar.

E) Concluyamos este pasaje. No apreciamos ilegalidad en el artículo noveno del convenio colectivo. Por las razones expuestas acabamos coincidiendo con el contenido del Informe del Ministerio Fiscal en este punto:

De su tenor literal se desprende que el Observatorio Sectorial carece de funciones negociadoras, articulándose como una instancia común de participación, cuyos resultados y conclusiones simplemente se remiten a la Comisión Negociadora. Y el hecho de trasladar tales conclusiones a la Comisión Negociadora sólo puede tener como finalidad que en esta Comisión se negocie acerca de tales conclusiones y resultados. No es posible compartir las dudas interpretativas que parece tener la organización sindical recurrente, pues la expresión contenida en el art. 9.3 del Convenio 'serán llevados por las partes a la Comisión Negociadora del Convenio', es perfectamente clara, se llevan para que la Comisión Negociadora realice su función propia que es la de 'negociar', con la intervención de todas las partes legitimadas para esa negociación.

SEXTO.- La comisión de estudio y trienios.

La impugnación de este segundo precepto está formulada en los mismos términos que la del artículo noveno. Por lo tanto, debemos dar por reproducidos sus argumentos.

1. El precepto impugnado.

La Disposición Adicional Tercera del Convenio, por su lado, se rubrica 'Comisión de Estudio y Trienios'. Posee el siguiente contenido:

1. Durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2016 y el 31 de diciembre de 2017 se suspende el devengo de trienios, de manera que dicho periodo no se computará para ningún trabajador como tiempo de prestación de servicios a efectos del cómputo de los trienios que pudiera haber generado.

La suspensión durante 18 meses del devengo de trienios se aplicará en todas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio, incluso si tienen establecidos pactos internos que establezcan particularidades en la forma de cómputo o importe de los trienios.

2. Por tal razón, en el mes de julio de 2016 las Entidades abonarán la parte devengada del trienio en curso por antigüedad hasta el 30 de junio de 2016, cuya cuantía quedara integrada en lo sucesivo en este concepto retributivo. No obstante lo anterior y dada la fecha de firma del presente Convenio, dicho abono podrá realizarse hasta el 30 de septiembre de 2016, aunque con efecto del 1 de julio del mismo año.

3. Durante los 18 meses del período de suspensión del devengo de trienios, se crea una Comisión de estudio y análisis del convenio colectivo para su adaptación a la realidad del sector, integrada por las partes firmantes del mismo, que tendrá entre sus funciones el estudio de la posible transformación de los trienios por antigüedad en otra retribución ligada a la evolución económica de la empresa y a la productividad.

Los casos de adaptación y modificación del Convenio durante su vigencia se someterán a la Comisión Negociadora del Convenio.

4. En caso de que se alcance un acuerdo en el seno de la Comisión Negociadora sobre la transformación de los trienios por antigüedad se estará a lo acordado. Si no se hubiera alcanzado ningún acuerdo, se reanudará el 1 de enero de 2018 el devengo de trienios, descontándose los dieciocho meses de suspensión, por lo que se devengará la mitad de un trienio el 30 de junio de 2019.

5. En el caso de los trabajadores que accedan durante el periodo de suspensión del devengo de trienios a un nivel profesional en el que se genere el derecho a los mismos, se comenzará a computar el trienio una vez terminado el periodo de suspensión, es decir, desde el 1 de enero de 2018, por lo que se devengará la mitad de un trienio el 30 de junio de 2019.

2. Examen inicial del precepto.

El precepto en cuestión posee una estructura y contenido bien diverso del anterior.

Por una parte, aprueba reglas directamente operativas sobre los contratos de trabajo (suspender el devengo de trienios durante determinado periodo).

Por otra parte atiende al futuro del complemento de antigüedad: transcurridos los dieciocho meses de suspensión de su devengo, el mismo se reanuda. Sin embargo, esto no sucederá en el supuesto de que dentro de tal plazo la Comisión Negociadora logre un acuerdo distinto al respecto.

Para posibilitar ese acuerdo de la Comisión Negociadora el convenio arbitra un mecanismo que es el cuestionado: reserva 'la adaptación y modificación del convenio' a aquella, pero crea una 'Comisión de estudio y análisis del convenio colectivo para su adaptación a la realidad del sector', en concreto para indagar'la posible transformación de los trienios por antigüedad en otra retribución ligada a la evolución económica de la empresa y a la productividad'.

3.Consideraciones específicas.

A) Como expone el Ministerio Fiscal en su Informe, la mera lectura de esta Disposición Adicional revela, sin esfuerzo alguno, que las posibles adaptaciones y modificaciones del Convenio que proponga la Comisión de Estudios y Análisis han de someterse a la Comisión Negociadora y que en ésta es donde discurrirá la verdadera negociación para, en su caso, llegar a un acuerdo.

Eso significa que la Comisión creada por el Convenio Colectivo carece de funciones negociadoras, sin que la posibilidad de que formule propuestas de modificación del Convenio implique desapoderar a la Comisión Negociadora de su función propia de negociación sobre las materias sometidas a su consideración.

Y, sin que tal posibilidad merme el derecho de las Organizaciones Sindicales no firmantes del Convenio, pero legitimadas para negociar, como la recurrente, para intervenir en las negociaciones e incluso a formular propuestas respecto de materias propias de tales Comisiones, en el seno de la Comisión Negociadora, lo que impide que puede sustentarse la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, ni la de los preceptos concordantes invocados.

B) Recordemos la advertencia que alberga la sentencia recurrida:

La interpretación de las funciones de tales órganos en orden a colaboración de la creación de normas, desde el prisma de la legalidad a que debe ajustarse a la mismas, nos ha de llevar a concluir que se han de circunscribir a la mera formulación de propuestas, propuestas estas, que en todo caso, para adquirir fuerza normativa de eficacia general deberán ser objeto de negociación en el seno de la Comisión negociadora con la debida presencia e intervención de las partes legitimadas a formar parte de la misma. Todo ello sin que en ningún caso los preceptos que se impugnan hayan de limitar las facultades de la Comisión negociadora a la mera ratificación de la propuesta, y sin que, por otro lado, pueda inferirse la creación de tales órganos implique para las organizaciones que no los integran por no haber firmado el Convenio la privación de la posibilidad formular las propuestas respecto de las materias propias de los mismos en el seno de la Comisión negociadora.

Si enlazamos esa consideración con lo expuesto en el Fundamento Segundo puede entenderse la razón por la que rechazamos declarar la ilegalidad de lo previsto en el Disposición Adicional controvertida. Puesto que la norma puede interpretarse de modo que no colisione con el resto del ordenamiento, hemos de descartar su ilegalidad. Y si la realidad muestra una práctica (sea o no aislada) opuesta a tales presupuestos nos encontraremos en el terreno de la ilegalidad, pero no como consecuencia de lo previsto en el convenio sino, precisamente, de actuar separándose de lo en él preceptuado.

C) Por eso, nuevamente en la línea conclusiva de la sentencia recurrida, queda a salvo el derecho los actores de impugnar aquellos acuerdos que pudieran acordarse en el seno de la comisión negociadora, que no sean fruto de una auténtica negociación colectiva llevada a cabo en la forma prevista en el art. 89 del E.T , como pudiera ocurrir en el supuesto de que la Comisión Negociadora se limitase a ratificar sin previo debate las propuestas de la Comisión de Trienios.

D) La Comisión de referencia, al estudiar y preparar propuestas, facilita (que no sustituye) la posterior tarea de la Comisión Negociadora. Constituye también indicio de que las partes firmantes del convenio están dispuestas a respetar el derecho a negociar de todo sujeto colectivo lo expuesto en el HP: no solo los firmantes sino todos los sujetos legitimados son los que concurren a la Comisión para regular un sistema de registro de la jornada.

E) En suma: el recurso interesa la declaración de nulidad del precepto examinado a partir de una interpretación que no es la correcta a la vista de su gestación, literalidad, finalidad y contexto.

SÉPTIMO.- Resolución.

Fracasados los dos motivos del recurso, por existir argumentos diversos para sostener la validez de los dos preceptos impugnados y el acierto de la sentencia recurrida, nuestra decisión debe ser desestimatoria y declarar la firmeza de ésa.

Las previsiones del artículo 235.1 LRJS y preceptos concordantes abocan a que no rija la regla general sobre imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Confederación Intersindical de Crédito (CIC), representada y defendida por el Letrado Sr. del Palacio San Miguel.

2) Declarar la firmeza de la sentencia 16/2017 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 13 de febrero de 2017 , en autos nº 338/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Asociación de Cajas de Ahorros para Relaciones Laborales (CECA-ACARL), Federación de Servicios de CC.OO. (CC.OO.-Servicios), Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT (FeSMC-UGT), Federación de Sindicatos Independientes de Servicios Financieros (CSICA-FINE), Confederación Intersindical Galega (CIG), Ministerio Fiscal, sobre impugnación de convenio colectivo.

3) No imponer las costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.