Sentencia SOCIAL Nº 369/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1110/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0020834
Procedimiento Recurso de Suplicación 1110/2017 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 570/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 369/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a cuatro de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1110/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALBERTO MARTIN
AGUILAR en nombre y representación de D./Dña. Victorino , contra la sentencia de fecha 19/07/2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 570/2017,
seguidos a instancia de D./Dña. Victorino frente a ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO LIMPIEZA Y
MEDIO AMBIENTE SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Victorino ha venido prestando sus servicios para ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE SA desde el 10 de junio de 2.013, con una categoría profesional de Oficial de 1ª Mantenimiento y un salario bruto mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 1.359,67 €.



SEGUNDO.- El vínculo entre las partes se articuló mediante contrato por tiempo indefinido por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajan en los centros especiales de empleo. El actor en el momento de la suscripción de su contrato se encontraba afecto de un grado de discapacidad del 42 % por presentar limitación funcional de la columna, trastorno del disco intervertebral y limitación funcional del MSI (39 % de limitación global y 3 puntos por factores sociales complementarios. En atención a estas limitaciones el servicio de prevención de riesgos le había dado como Apto con limitaciones (su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros en referencia al M.Sup. Izdo.



TERCERO.- El actor causa baja por IT derivada de accidente de trabajo el 5 de noviembre de 2.014.

Por resolución del INSS de 6 de septiembre de 2.016 se declara al actor afecto de lesiones permanente no invalidantes por presentar: hernia inguinal unilateral (hernia mixta izquierda y directa derecha). Cirugía en diciembre 2.014: herniplastia bilateral de malla. Dolor neuropático secuelas en región inguinal derecha en movimientos de flexión de cadera por encima de los 80.90º. Similar con flexión de tronco respecto a cadera (EMG normal) en tratamiento

CUARTO.- Tras incorporarse al trabajo y disfrutar de vacaciones, se somete al actor a revisión por los servicios médicos en atención a su prolongada baja. El 2 de febrero de 2.017 el Servicio de Prevención de riesgos emite informe de 'apto con limitaciones' indiciando como tales: 'Restringido a trabajar a nivel del suelo dada su dificultad para subir y bajar escaleras. Su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros en relación con el miembro superior izquierdo. No puede trabajar de forma prolongada de rodillas en cuclillas dada la incapacidad para mantener la incapacidad para mantener posturas de flexión por encima de 90º.



QUINTO.- El 27 de febrero de 2.017 el mismo servicio de prevención emite informe declarando 'no apto' al trabajador señalado que 'se procede a emitir no apto tras la comunicación de la empresa (6-02-2017) de no proceder a adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones establecidas. Restringido a trabajar a nivel del suelo. Su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros en relación al M. Sup. Izqdo.



SEXTO.- El 3 de marzo de 2.017 la empresa entrega al trabajador carta de extinción del contrato de trabajo con efectos de ese mismo día. En síntesis se señala que , tras recibir el informe de prevención de riesgos de 21 de febrero de 2.017 con la calificación del actor como 'no apto' y atendiendo al contenido del mismo, se ha producido una ineptitud sobrevenida para desempeñar sus funciones ya que éstas implican revisión y reposición de alumbrados, teniendo que subir en escaleras portátiles, revisión y reparación de diversas instalaciones (electricidad, fontanería, climatización, cerrajería y carpintería) en altura y falsos techos, teniendo que subir en escaleras portátiles exigiendo que se eleve e los brazos por encima del hombro, reparaciones a nivel de suelo que en ocasiones requieren la utilización de ambos brazos por encima del hombro. Se pone a disposición del actor una indemnización de 3.372,71 € en concepto de indemnización y se señala que se abonará el preaviso con la liquidación. Se da por reproducida la carta que obra a los folios 6 y 7 de los autos. Se notifica al comité de empresa el 2 de marzo de 2.017. Se emite transferencia a favor del trabajador por la suma correspondiente el 2 de marzo de 2.017.

SÉPTIMO.- el 24 de abril de 2.017 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instando el 30 de marzo.

OCTAVO.- El actor realiza el servicio de mantenimiento de un edificio perteneciente al grupo ILUNION en la Calle Albacete de Madrid. Se trata de un mantenimiento integral que implica tanto trabajos de climatización, instalaciones eléctricas, fontanería y saneamiento, sistema de control Sauter y carpintería y cerrajería'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Victorino contra ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE SA, con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar PROCEDENTE la extinción del contrato del actor con efectos de 3 de marzo de 2.017, convalidando el derecho a la indemnización de 3.372,71 € que ya tiene percibida condenado a la empresa al pago de un preaviso de 679,83 €'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Victorino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la empresa demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación del recurrente solicita en el motivo Primero la revisión del Hecho Probado Sexto, en los términos propuestos, interesando que se haga constar que tanto el actor como el representante del comité de empresa firmaron al recibir la carta de despido como no conformes y falta documentación. Sin embargo, es lo cierto que la revisión pedida resulta por completo intrascendente al fallo, al carecer de toda relevancia lo que se pudiera manifestar ante la entrega de la carta, dada la impugnación efectuada.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse este primer motivo del recurso del actor.



SEGUNDO.- Al examen del Derecho aplicado dedica el recurrente el motivo Segundo del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 15 y 14 CE y 4.2.d) ET , así como del artículo 25.5 del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad ; denunciando el recurrente asimismo la infracción de los artículos 16 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio , y 25.3 y 107 del Convenio antecitado.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en este motivo, íntimamente relacionadas, deben hacerse las consideraciones siguientes: 1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de la ley procesal laboral la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere); bien entendido que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS 'el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo' ( art. 108.3 de la LRJS ).

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado, aun cuando el recurrente solicita con carácter principal que se declare la nulidad del despido alegando la vulneración del artículo 15 CE , reconocido en el artículo 4.2 d) ET , y del artículo 14 de la propia Constitución , es lo cierto que no aparece que se haya producido la vulneración de derechos fundamentales alegada, ni existe siquiera indicio alguno al respecto, que de haberse dado habría supuesto la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido el Tribunal Constitucional (SS. 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 entre otras muchas).

Así, se observa que el recurrente sostiene al respecto que se han producido las infracciones antecitadas, y que la empresa se desembarazó de él aprovechándose del agravamiento de su salud.

Sin embargo, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que no cabe apreciar aquí discriminación alguna ni que la empresa se deshiciese del demandante por su discapacidad, ya que lo que hizo fue proceder a la extinción del contrato al entender que no estaba apto para el trabajo, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, en absoluto justificadas, siendo cuestión distinta que dicha extinción fuera procedente o no.

Lo que impide calificar el despido como nulo, sin que quepa ignorar que, según ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, 'el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación' ( Sª TC de 21 de marzo de 1986 ), y aquí debe subrayarse que no cabe considerar que existe una desigualdad de trato no razonable cuando no es factible entablar la comparación exigible a fin de apreciar la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad sin discriminaciones injustificadas o arbitrarias ( Sª T.C. 131/89 , entre otras muchas).

2ª) Sentado lo anterior, se ha de significar que tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 E.T - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art.

55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquellos en que no pueda operar la causa alegada para la extinción del contrato, dado que si no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para ello (al ampararse en causa no válida), ha de calificarse de improcedente, ante la inexistencia de causa que justifique la extinción del contrato, tal como se establece en una reiterada jurisprudencia.

3ª) En el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores se contempla como una de las causas de extinción del contrato de trabajo la declaración de gran invalidez o la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, que son situaciones que impiden el cumplimiento por su parte de la prestación de trabajo contratada con la empresa, si bien ha de tenerse en cuenta, además de lo prevenido en el artículo 48.2 ET (en cuya virtud cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente), que, con arreglo al artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , viene impuesta la recolocación del trabajador de conformidad con su capacidad psicofísica, psíquica o sensorial, original o sobrevenida, en los casos en los que exista un puesto de trabajo funcionalmente adecuado.

No obstante, cabe también la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, con arreglo al artículo 52 a) E.T ., al constituir una de las causas objetivas de despido, la ineptitud del trabajador 'conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa', si bien debe tenerse en cuenta que no puede operar la misma si existía con anterioridad 'al cumplimiento de un período de prueba', debiendo referirse dicha ineptitud a las tareas esenciales del trabajador, ser de efectos no circunstanciales y no amparar conductas negligentes (que pueden dar lugar a un despido disciplinario).

Así, se ha de tener en cuenta, por un lado, que para la concurrencia de la ineptitud se exige que ésta sea verdadera, general (esto es, referida al conjunto del trabajo), debiendo afectar a las labores contratadas, de cierto grado, determinando una aptitud inferior a la media normal, referida al trabajador y permanente, habiéndose pronunciado en este sentido las SSTSJ de Navarra de 31-7-1997, AS 2536 y de Cantabria de 27-11-2001, AS 223/02 . Y, por otro lado, que la carga de la prueba de la ineptitud, así como su conocimiento o emergencia posterior al contrato, corresponde al empresario (SSTSJ de Castilla y León de 14-11-1995, AS 4121, y de Galicia de 2-4-2004 , AS 1668), debiendo ser valorada la ineptitud en relación con las funciones del puesto de trabajo (STSJ Canarias de 9-7-1996, AS 2536), a lo que se añade que el trabajador tiene el deber de facilitar los datos sobre su salud a los centros y servicios sanitarios, pero no a los empleadores, y que en la comunicación extintiva por ineptitud sobrevenida basta con que se le haga saber al empleado que dicha decisión viene determinada por el dictamen de dichos servicios, de los que aquél puede recabar el resultado del reconocimiento ( STS de 22-7-2005 , Jur 260807), debiendo el trabajador ser informado siempre de dicho resultado tras ser reconocido por esos servicios médicos ( STSJ de Castilla y León-Burgos de 9-6-2006, Rec.

180/06 ), todo ello en el bien entendido de que los servicios de prevención que desarrollan estas funciones deben contar con médico especialista en medicina del trabajo o diplomado en medicina de empresa y ATS/ DUE de la empresa, sin perjuicio de la participación de otros profesionales sanitarios con competencia técnica, formación y capacidad acreditada, debiendo la vigilancia de la salud estar sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a que esté expuesto el trabajador.

Como debe tenerse en cuenta igualmente que en el propio artículo 52 ET se diferencia tal supuesto del que se refiere a la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo ( art. 52. b) E.T .) que puede llevarse a cabo tras un período de dos meses para intentar la readaptación, o de tres si se ofrece un curso de reconversión, si bien tanto el supuesto de ineptitud como el de falta de adaptación se caracterizan en todo caso por una impotencia del trabajador (esto es, subjetiva o por razón del sujeto) no culpable.

Así, cuando a pesar de existir una incapacidad calificable como tal, ésta no se le reconoce al trabajador por no reunir los requisitos para acceder a la pensión de Seguridad Social ( Sª TS de 14-10-1991 , entre otras), puede extinguirse el contrato conforme al artículo 52 a) E.T ., debiendo entenderse por 'ineptitud', en ausencia de una definición legal, una falta de habilidad, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar el trabajo de forma útil y provechosa, como ha establecido la jurisprudencia o, lo que es lo mismo, la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador ( Sª TS de 2-5-1990 [Ar.

3937], entre otras), lo que incluye la falta de titulación ( SSTS de 3-7- 1989 y 26-1-1998 , entre otras muchas), si bien ha de subrayarse que en tal concepto cabe incluir en primer término la pérdida de las cualidades personales necesarias para llevar a cabo el trabajo como consecuencia de una disminución física o psíquica del trabajador, la cual hace que desaparezca o disminuya su rendimiento de manera involuntaria.

De este modo nos encontramos, conforme a lo indicado, con que el supuesto contemplado en el apartado a) del artículo 52 E.T . ha de diferenciarse de la incapacidad permanente total, que opera como causa autónoma de extinción contractual ( art. 49.1. e) E.T .), sin que la incapacidad permanente parcial pueda tampoco justificar por sí sola un despido objetivo ( Sª TSJ Las Palmas de 26-2-2004 ). Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el empresario también se halla legitimado para promover el expediente de Invalidez permanente del trabajador y en caso de denegación de esta última puede acudir al expediente de extinción contractual por causa objetiva que autoriza el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores ( Sª TS de 14-10-1991 ).

Añádese a lo anterior que, en aras a la conservación del contrato de trabajo, puede pactarse en Convenio colectivo la búsqueda de soluciones que permitan evitar la extinción contractual, quedando ésta entonces reservada para los supuestos en que tal intento resulta inútil, de forma que en tal caso la empresa vendría obligada a acreditar que resulta ajustada a derecho la extinción del contrato acordada, al no ser posible otra alternativa, lo que conlleva la carga procesal de probar que ha puesto de su parte todos los medios a su alcance antes de adoptar dicha medida, al haber de estarse en todo caso a lo dispuesto en el Convenio.

Y aquí se ha de subrayar que la carga de la prueba de la ineptitud corresponde al empresario, conforme a lo indicado, con lo que éste ha de probar que concurren los requisitos exigidos para que opere la extinción contractual por la causa objetiva antecitada.

4ª) En el presente caso el recurrente afirma en este motivo que se han producido las infracciones de referencia, al considerar que no procede el despido objetivo por ineptitud sobrevenida, por lo cual suplica que se revoque la sentencia de instancia, pidiendo con carácter subsidiario, tras interesar que se declare la nulidad del despido, que sea declarada su improcedencia.

Pues bien, en primer término aquí hemos de señalar que habiendo sido contratado el actor por un Centro Especial de Empleo y tratándose de una relación laboral de carácter especial de personas con discapacidad, sería aplicable, según señalaba el recurrente, el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, siendo así que falta el informe del equipo multiprofesional o de los equipos profesionales del centro, y aun cuando la recurrida afirma en su escrito de impugnación que no ha sido creado ese equipo multiprofesional, tendría que haber alegado oportunamente y probado ese extremo, con arreglo a las normas que rigen el 'onus probandi'. Debiendo subrayarse que el propio Servicio de Prevención de Riesgos emitió informe el 2-2-2017 declarando al actor 'Apto con limitaciones' y el 27-2-2017 emitió otro informe declarándolo 'No apto' tras la comunicación de la empresa de no proceder a adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones establecidas.

Así, como quiera que es la empresa la que viene obligada a acreditar que se reúnen todos y cada uno de los requisitos exigidos para que pueda considerarse ajustada a derecho la extinción contractual por dicha causa, resulta indudable que había de acogerse la pretensión del demandante, al no aparecer que la empresa haya cumplido con la obligación de referencia, que rige de forma imperativa. Debiendo significarse por lo demás que el empresario debe adoptar las medidas precisas para readaptar al trabajador a un nuevo puesto acorde con su situación actual y ha de acreditar en su caso, a la vista de los puestos disponibles, la falta de otro puesto de trabajo en el que ubicarle, lo que no podía hacerse recaer sobre el trabajador en ningún caso.

De modo que si bien no cabría apreciar aquí un despido nulo, con arreglo a lo indicado, en tanto en cuanto no aparece que al actor se le haya discriminado por su discapacidad, sí habría de declararse la improcedencia del despido, conforme a la doctrina antecitada, al no poder operar la causa alegada para la extinción del contrato, y en consecuencia debe estimarse el recurso y revocar la sentencia de instancia, con los efectos consiguientes, con arreglo al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenándose a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de dicha notificación, a razón de 45,32 euros diarios, o el abono de la indemnización correspondiente en cuantía de 33 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que arroja un total de 5.608,35 euros, conforme a la antigüedad y el salario de referencia. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación formulado por D. Victorino contra la sentencia de fecha 19/07/2017, dictada por el Juzgado de lo Social n° 05 de Madrid en autos nº 570/2017, seguidos contra ILUNION CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A. y MINISTERIO FISCAL en reclamación por DESPIDO, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando la improcedencia del despido y condenando a la parte demandada a que, en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, opte por la readmisión del demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, abonándole los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a la demandada, a razón del salario declarado probado, con descuento de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y con exclusión del tiempo que haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal, o bien le abone la indemnización de 5.608,35 euros, descontándose la cantidad que se le haya abonado en concepto de indemnización; entendiéndose que de no optar expresamente la demandada en dicho plazo lo hace por la readmisión. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1110-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1110-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.