Sentencia SOCIAL Nº 369/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 369/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. IGNACIO HIDALGO ESPINOSA, en nombre y representación de
YELMO FILMS SL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre TUTELA DE
DERECHOS FUNDAMENTALES, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien
redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por la UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE NAVARRA y la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE NAVARRA, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical así como la nulidad del comportamiento antisocial de la empresa demandada 'Yelmo Films, S.L.U.', y se condene a la misma a la reparación a los demandantes de los daños y perjuicios mediante el abono de la cantidad de 6.580,88 € a UGT y de la cantidad de 6.580,88 € a CGT, así como a estar y pasar por tal declaración, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por SINDICATOS UGT Y CGT, frente a YELMO FILMS S.L., por TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTAD SINDICAL, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical así como la nulidad del comportamiento antisocial de empresa demandada 'YELMO FILMS S.L.' y en su virtud se condena a YELMO FILMS S.L. a la reparación a los demandantes de los daños y perjuicios causados, mediante el abono de la cantidad de 6251 € a UGT y el de la cantidad de 6251€ a CGT, así como a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados:- '
PRIMERO.- La empresa demandada 'YELMO FILMS S.L.', se dedica a la actividad económica de explotación de actividades de exhibición cinematográfica y actividades conexas (venta de productos en los establecimientos de cine).-

SEGUNDO.- En el último proceso electoral celebrado en 'YELMO FILMS S.L.' para el centro de trabajo de Itaroa, Avda. Intxaurdia nº5, en Huarte (Navarra), en el mes de mayo de 2018, se eligieron 3 representantes de los trabajadores, de los cuales 2 lo fueron por la candidatura de CGT y 1 por la candidatura de LAB, quedando como suplentes 2 de UGT y 1 de CCOO. Con posterioridad, uno de los representantes de CGT y el representante de LAB han dejado de serlo, pasando ocupar sus vacantes los dos suplentes de UGT, con lo que la representación actual está constituida por un representante de CGT y dos de UGT.-

TERCERO.-. Los tres representantes antes citados, suscribieron convocatoria de huelga que afectaba a todos los trabajadores de 'YELMO FILMS S.L.', para el centro de trabajo Cines Itaroa en Huarte (Navarra), que tendría lugar entre las 00:00 horas del día 25 de abril y las 24:00 horas del día 28 de abril de 2019, siendo ellos mismos los integrantes del Comité de Huelga.-

CUARTO.- El día 26/04/2019, se registró por el Delegado de Personal del sindicato CGT una denuncia en la Inspección de Trabajo, en la que pone en conocimiento de la misma que por parte de la empresa se impidió el acceso al centro de trabajo a los miembros del Comité de huelga, el día 25 y 26 de abril, así como la sustitución de los trabajadores en la huelga por los gerentes, subgerentes y apoyo a la gerencia del centro de trabajo. La denuncia obra en autos y su contenido se da por reproducido.-

QUINTO.- Del contenido del acta de la Inspección de Trabajo y de la propuesta de sanción que consta en autos y cuyo contenido se da por reproducido, se deduce lo siguiente: El día 26 de abril de 2019 siendo las 20,15 horas, aproximadamente y permaneciendo en el centro de trabajo alrededor de una hora, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante, se personó en las instalaciones de la empresa demandada al objeto de efectuar visita inspectora, que venía motivada por el ejercicio del derecho de huelga por los trabajadores de la empresa y por las circunstancias que se exponen en el acta de infracción (folio 26). Durante la realización del servicio de guardia que realizan los funcionarios de la Inspección de Trabajo, el Inspector actuante tuvo conocimiento de que el día 25 de abril de 2018, la empresa demandada había denegado el acceso al centro de trabajo a los componentes del Comité de Huelga y que el mismo día 25 de abril los trabajadores en huelga habían sido sustituidos por otros trabajadores de la empresa con categoría de Gerentes y subgerentes. Tratándose de un asunto propio del servicio de guardia, se visitó el centro de trabajo a la hora y la fecha indicada. En el momento de la visita se comprobó que, en el acceso a las instalaciones de la empresa, tras una cinta que impide el paso de los clientes, se encuentra prestando servicios un trabajador de la empresa realizando funciones de portería. Comprueba que los clientes cuentan con su correspondiente entrada abonada y les da autorización y acceso al Hall en el que se encuentran las instalaciones del bar y las salas de exhibición de películas de cine. Una vez identificado, el Inspector, procede a su identificación, resultando ser D. Amadeo , trabajador de la empresa, quien a preguntas del Inspector manifiesta que su categoría es la de 'apoyo a la gerencia' y 'encargado del bar'. Manifiesta que no realiza habitualmente funciones de portería y que hoy lo hace por la huelga. En este momento se persona en el lugar otra trabajadora de la empresa a la que se identifica como Doña Amelia , quien informa al Inspector que es la Gerente de la empresa. Procede a sustituir a Don Amadeo en el puesto de trabajo de portería, en el que permanecerá a lo largo de toda la actuación (una hora aproximadamente) y en el que sigue a la finalización de la misma. Se le explica el motivo de la visita, se le pregunta si realiza este trabajo habitualmente manifiesta 'igual corta entradas que pone palomitas', y ante la insistencia del Inspector Doña Amelia manifiesta que lo realiza 'de refuerzo; puntualmente'. Se le pregunta por la presencia de los miembros del Comité de Huelga en el centro de trabajo, manifiesta que 'no quiere que estén en el interior del centro de trabajo' y que no los ha dejado entrar hoy, ni tampoco ayer. Se le pregunta porque fueron desalojados ayer día 25 y aclara que ella no ordenó ningún desalojo del centro de trabajo ya que no estaban en el interior del mismo; que fueron los responsables del Centro Comercial los que tomaron esa decisión ya que, junto a los miembros del Comité de Huelga se encontraban el resto de trabajadores en huelga y otros miembros de los sindicatos y al parecer molestaban a la clientela del Centro Comercial. Se le pregunta por la presencia de los componentes del Comité de Huelga en este momento, indica que se encuentran en la entrada y señala donde se encuentran. Se encuentran en la antesala de la cinta de acceso. El Inspector se identifica y procede a su identificación resultando ser Doña Belinda , Don Borja y Don Calixto . El Inspector es informa de lo actuado y de la negativa de la empresa a su acceso, manifestando todos ellos que no se les ha dejado entrar a comprobar la presencia de trabajadores que los pudieran sustituir y que son la Gerente y los dos trabajadores que se encuentran en el bar, los que ahora los están sustituyendo en sus funciones. De este modo continúa la visita sin poder contar con la presencia de los miembros del Comité de huelga durante la misma ya que tuvieron que esperar en la parte exterior del recinto de los cines. Se procede en primer lugar por el Inspector a identificar a los trabajadores que se encuentran en el bar sirviendo palomitas y refrescos resultando ser Don Amadeo , al que ya se identificó realizando funciones de portería tras la cinta de acceso a las instalaciones y a Don Celestino , que al igual que el anterior trabajador manifiesta tener la categoría de apoyo a la Gerencia. Se le pregunta si realiza habitualmente esas funciones de camarero contesta que no, que alguna vez 'de refuerzo'. A continuación, se recorren por el inspector las 12 salas de exhibición no apercibiéndose de la presencia de otros trabajadores que pueden estar sustituyendo a trabajadores en huelga. No obstante, en la sala seis se identifican a tres trabajadores de la limpieza que están contratados por la empresa ONET Iberia. De vuelta a la entrada del recinto se identifica otra persona que se pasea por las instalaciones. Resulta ser Don Clemente que manifiesta ser el Gerente Regional de la empresa en la zona norte. Manifiesta que se encuentra en el centro de trabajo por si ocurre alguna incidencia pero que no presta ningún tipo de servicio. Declara que va a permanecer en Pamplona los cuatro días que dura la convocatoria de la huelga. Finalmente se habla de nuevo con Doña Amelia que continúa en la entrada y a la que se pregunta por el horario que está realizando estos dos días y no contesta a las preguntas del Inspector. (...) (...) El día 16 de mayo de 2018, comparecen en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, Doña Esmeralda , Directora de RRHH de la empresa y Doña Amelia que manifiesta que cometió un error al no dejar entrar a los componentes del Comité de Huelga al centro de trabajo por desconocimiento y que una vez finalizó la actuación inspectora les permitió el acceso tras hablar con el abogado de la empresa. Presentan cuadrante previsto para los turnos de la semana del 26 de abril al 2 de mayo. En el mismo horario asignado durante los días de huelga a Doña Amelia , Don Amadeo y Don Celestino , está distribuido de la siguiente manera: viernes 26, Amelia de 09 a 15 horas, Amadeo de 15 a 23,30 y Celestino de 18 a 02,30; sábado 27, de 10,30 a 18,30,18,30 a 02,30 y de 16,00 a 20 00 respectivamente; domingo 28, de 10,30 a 18,30, de 16 a 00,00 y Don Celestino guarda fiesta siendo sustituido por Doña Maite de 18,30 a 02,00. De todo lo expuesto se concluye: 1º.- El artículo 5 del RDL 17/1977 de 4 de marzo (BOE del 9), dispone en su último párrafo que: 'corresponde al Comité de Huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto'. Entre ellas se encuentra tanto el deber de negociar como el de garantizar la prestación de servicios mínimos, realizar una función de vigilancia sobre determinadas obligaciones empresariales durante el ejercicio de este derecho de huelga, como es la de no sustituir trabajadores huelguistas por otros vinculados o no vinculados a la empresa. Impedir la entrada en el centro de trabajo de los componentes del Comité de Huelga lesiona el derecho a la huelga en conexión con el derecho a la libertad sindical. Así, el derecho huelga implica el derecho a requerir a otros la adhesión a la huelga y participar, dentro del marco legal de acciones conjuntas dirigidas a tal fin (...). Se produce un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.1 e) del Real Decreto Ley 2/2015 de 23 de octubre (BOE del 24), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 5, párrafo 3º del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo (BOE del 9) que regula el ejercicio del derecho de huelga y con el derecho a la actividad sindical regulado en el artículo 2.1 d ) y 2.2 d) de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto (BOE del 8) de libertad sindical. Los hechos comprobados, constituyen una infracción en materia de relaciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8).

Dicha infracción está calificada y tipificada preceptivamente como grave por el artículo 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social . La sanción se gradúa en su GRADO MEDIO de conformidad con lo establecido en los artículos 39.2 y 40.1 del mismo Texto legal . Se propone una sanción cuantía de 1500€ en atención a la negligencia del sujeto infractor y de las advertencias del Inspector con carácter previo al inicio la visita. 2º.- La empresa ha sustituido a los trabajadores en huelga por otros vinculados a la empresa que habitualmente realizan funciones distintas ejerciendo así el poder de dirección para vaciar el contenido del ejercicio del derecho huelga los trabajadores.

(...). (...)Se ha comprobado un incumplimiento por la empresa de sus obligaciones en materia de relaciones laborales consistente en la sustitución, al menos el día 26 de abril viernes, de los trabajadores en huelga en sus puestos de trabajo de portería y bar, por otros trabajadores vinculados a la empresa que realizan habitualmente funciones de gerencia y subgerencia. Se produce un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.1 e) del Real Decreto Ley 2/2015 de 23 de octubre (BOE del 24), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 6 del Real Decreto Ley 17/1977 cuatro marzo (BOE del 9) sobre relaciones de trabajo. Los hechos comprobados, constituyen una infracción en materia de relaciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8).

Dicha infracción está calificada y tipificada preceptivamente como GRAVE por el artículo 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social . La sanción se gradúa en su GRADO MEDIO de conformidad con lo establecido en los artículos 39.2 y 40.1 del mismo Texto legal . Se propone una sanción cuantía de 1500 € en atención a la negligencia del sujeto infractor y el número de trabajadores afectados (26). Se propone una sanción en cuantía de 3000€.-

SEXTO.- Durante los días de la huelga, los cuatro miembros de la dirección Doña Amelia (Gerente del Centro), Don Amadeo (Apoyo a Gerencia), Don Celestino (Apoyo a Gerencia) y Don Clemente (Gerente Regional) han ocupado los siguientes puestos de trabajo: Día 25/04/2018: -Bar: que tenían que ocupar los trabajadores Borja , Martin , Raimunda , Regina , Nazario , Rosalia y Olegario . -Puerta: que tenían que ocupar Soledad , Rodolfo y Roque . Día 26/04/2018: -Bar que tenían que ocupar los trabajadores Marí Luz , Calixto , Borja Soledad , Angelica , Raimunda , Regina , Rosalia y Olegario . -Puerta: que tenían que ocupar Catalina e Custodia Día 27/04/2018: -Bar: que tenían que ocupar los trabajadores: Borja , Rodolfo , Juan Antonio , Aquilino , Nazario e Custodia . -Puerta: que tenían que ocupar Julieta , Luisa y Olegario . Día 28/04/2018: -Bar: que tenían que ocupar los trabajadores Soledad , Belinda , Rodolfo , Regina , Juan Antonio y Catalina . -Puerta: que tenían que ocupar Borja , Rita y Angelica . (Documentos 6 y 8 del sindicato demandante UGT y testificales de Doña Tarsila , Doña Amelia , D. Clemente , D. Amadeo ).'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del demandado, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 28.1, 28.2 y 37.2 de la Constitución Española, 4.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, artículo 7.1 del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo de relaciones laborales, artículo 2.1d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y artículo 177.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, infracción de los artículos 6.4 y 5 del Real Decreto 17/77 sobre relaciones de trabajo, en directa relación con el artículo 28.1 y 2 de la Constitución Española y artículo 4.1 e 9 DEL Estatuto de los Trabajadores, e infracción del artículo 183 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 8.10, 40.1 b) y c) del RDL 5/2000, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, por la Letrada Dña. Ainhoa Martín Chamorro, en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo, y por el Letrado D.

Ignacio Imaz García, en representación de la Unión General de Trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por los Sindicatos UGT y CGT frente a Yelmo Films SL, declarando que la sociedad demandada había vulnerado el derecho fundamental de libertad sindicad así como la nulidad del comportamiento antisindical, condenando a Yelmo Films SL a indemnizar a cada uno de los sindicatos demandantes con la cantidad de 6251 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la Sociedad demandada mediante la formulación de tres motivos.

En primer lugar, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia infracción de los artículos 28.1, 28.2 y 37.2 de la Constitución Española, 4.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, artículo 7.1 del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo de relaciones laborales, artículo 2.1d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y artículo 177.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En este motivo discrepa de la conclusión de la Magistrada de instancia sobre la vulneración del derecho de libertad sindical como consecuencia de la prohibición de entrada al Comité de Huelga al centro de trabajo durante los días 25 y 26 de abril, exponiendo que el primer día de huelga quien impidió el acceso al centro de trabajo no fue la empleadora sino los responsables del centro comercial. Y en relación con el segundo día, que la postura de la gerente al negar el acceso al Comité de Huelga fue por puro desconocimiento del derecho que les asistía, no produciéndose ningún menoscabo del ejercicio de libertad sindical cuando, además, el mismo día 26 de abril, después de consultar con el asesor jurídico, la empresa les permitió la entrada.

De acuerdo con el artículo 5 del RD Ley 17/77 de 4 de marzo, de relaciones laborales (norma preconstitucional que ha tenido su adecuada interpretación con la finalidad de acomodarla al marco constitucional), corresponde al comité de huelga 'participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto'. La exposición de motivos de esta norma, incide en el papel del comité de huelga como órgano especifico de representación de los trabajadores en conflicto, cuya duración y funciones va encadenada al propio nacimiento y desarrollo del mismo, con duración limitada a la de la propia huelga.

El comité es órgano de defensa y negociación con el objeto de llegar a una solución de conflicto, y le corresponde durante la huelga la prestación de los servicios necesarios de seguridad y mantenimiento.

Por este motivo los miembros del comité de huelga en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas por los artículos. 5, 6.7 y 8.2 del RDley 17/77, tienen derecho a acceder al centro de trabajo durante los días de huelga, tanto para informar a los no huelguistas como para comprobar si la empresa cumple con la normativa, no sustituyendo a los huelguistas por otros trabajadores extraños, y en todo caso para procurar el conocimiento de datos que le permitan llegar a la solución del conflicto, siempre que esa entrada se realice exclusivamente en función de los fines expresados, sin entorpecer la actividad que pueda seguir desarrollándose por los trabajadores que no secundaron la huelga y sin ocupación del local, lesionando la prohibición de su entrada el derecho de huelga y, en su caso, el de libertad sindical.

Esta finalidad del acceso al centro laboral no puede ser objeto de una interpretación restrictiva, como pretende la parte recurrente, y consecuentemente traducirse en este supuesto en la inexistencia de derecho por parte de los miembros del comité de huelga a penetrar en el centro de trabajo. Y es que, inalterado el relato fáctico de la sentencia, lo que no puede negarse es que al menos durante los dos primeros días de huelga se les impidió el acceso al centro de trabajo. Así lo relató la Gerente de la empresa, Sra. Amelia , al Inspector actuante al manifestar que no quería que estuvieran en el interior del centro de trabajo y que no se les había dejado entrar ni el día 25 ni el día 26 de abril. Y esta actuación, vulneradora del derecho de libertad sindical, no queda enervada por la circunstancia puesta de relieve por la propia Sra. Amelia de que fueron los responsables del Centro Comercial quienes había desalojado al Comité de Huelga porque molestaban a la clientela, en cuanto previamente había sido la propia empleadora quien les había denegado el acceso al centro de trabajo, situado dentro del Centro comercial. Ni tampoco tiene relevancia la ignorancia de la empresa en relación con los derechos que asisten al Comité de Huelga por cuanto la vulneración de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo.

Cuanto antecede conduce a la desestimación del recurso de suplicación, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia al no apreciarse quebrantamiento de ninguno de los preceptos que soportan el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de Suplicación se denuncia infracción de los artículos 6.4 y 5 del Real Decreto 17/77 sobre relaciones de trabajo, en directa relación con el artículo 28.1 y 2 de la Constitución Española y artículo 4.1 e 9 DEL Estatuto de los Trabajadores.

En este caso las discrepancias de la parte recurrente se refieren a la sustitución de trabajadores en huelga exponiendo que de los cuatro trabajadores que aparecen en el acta de la Inspección de Trabajo el Sr. Clemente no prestó ningún tipo de trabajo, y los otros tres en ningún caso neutralizaron, ni minimizaron, los efectos de la huelga convocada.

Para resolver la cuestión propuesta, tal como declara la Sala de lo Social del T.S.J.de Galicia en sentencia de 28 de junio de 2019, el examen de la cuestión exige la ponderación del contenido y límites del derecho fundamental a la huelga recogido en el art. 28.2 de la CE y el de la libertad de empresa recogido en el art. 38 CE, junto con el derecho constitucional de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, que reconoce el artículo 37.2 de la Constitución. La STS de 11 de febrero de 2015 después de hacer un examen de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al contenido , naturaleza y posición ( STC 123/1992 ) alcance ( STC 33/2011 y 11 /1981) y límites del derecho de huelga ( STC 184/2006 y 33/2011 ) señala respecto al esquirolaje interno: 'OCTAVO.-1.- El precepto aplicable a la cuestión controvertida es, sin duda, el artículo 6.5 del RD - Ley 17/1977, de 4 de marzo , que dispone: 'En tanto dure la huelga el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de esta artículo'.

La dicción literal del precepto supone, sin esfuerzo interpretativo alguno, que está proscrito que durante la huelga el empresario acuda a la contratación de trabajadores externos para sustituir a los trabajadores huelguistas.

2.- Se ha planteado si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como ' esquirolaje interno', ya que en el RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula la huelga -ni en ningún otro precepto-, no aparece limitación alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional.

La STC 123/1992, de 28 de septiembre , seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo , abordó esta cuestión.

En la primera de dichas sentencias se examinó el supuesto en que, ante la huelga convocada en la empresa, el empresario cubrió los puestos de los huelguistas con trabajadores de la propia empresa no huelguistas, algunos de ellos directivos, que aceptaron voluntariamente asumir dicho trabajo. Tanto la sentencia de instancia, como la recaída resolviendo el recurso de suplicación, entendieron que la conducta empresarial era lícita porque lo único que prohíbe el RD Ley 17/1977 es la sustitución de trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa, porque lo que la Ley no prohíbe lo permite. La STC contiene el siguiente razonamiento: 'Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28 . La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador.

Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como 'social' al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman'. (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que 'conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental' y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: 'Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del 'esquirol', expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración, sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias ( 23 y 24 de octubre de 1989 ) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante...

Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos'.

No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 , que no existe prohibición de esquirolaje externo. Señala a continuación la sentencia que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: 'Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del 'ius variandi' empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido 'ius variandi' no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo'.

Diremos, en consecuencia, que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros.

Como ha declarado este Tribunal, y como se repite en la jurisprudencia ordinaria en numerosas resoluciones, la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho.

Niega la parte demandada que se haya producido el denunciado esquirolaje interno sobre la base de que el Sr. Clemente (Gerente Regional) no prestó servicio alguno limitándose a permanecer en las dependencias del cine como consecuencia de una visita programada antes de la declaración de la huelga y que los otros tres trabajadores en ningún caso neutralizaron la huelga convocada, pues ellos solos no podían realizar el trabajo de 10 empleados.

Pues bien, no puede el Tribunal compartir dicha tesis pues aun cuando es cierto que el acta levantada por el Inspección de Trabajo no acredita que el Ser. Clemente realizara alguna de los trabajos que tenían asignados los trabajadores huelguista, lo que es indudable, y nadie cuestiona, es que Doña Amelia (Gerente del centro), D. Amadeo y D. Celestino , que realizaban funciones de apoyo a la gerencia, durante los cuatro días de la huelga atendieron el bar, sirviendo palomitas y bebidas a los clientes, y realizaron labores de portería, todas las cuales estaban asignadas a trabajadores huelguistas, neutralizando así los efectos de la huelga.

En conclusión, tampoco podemos acoger este motivo al entender que la conducta empresarial de sustitución de los trabajadores huelguistas vulneró el derecho fundamentas de libertad sindical y el derecho a la huelga.



TERCERO.- En último lugar, por el mismo cauce procesal l( artículo 193 c) L.R.J.S.), se denuncia infracción del artículo 183 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 8.10, 40.1 b) y c) del RDL 5/2000, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La parte recurrente cuestiona el establecimiento de unas indemnizaciones por daños y perjuicios a favor de los sindicatos demandantes por considerar que su reconocimiento no tiene carácter automático, debiendo acreditar su existencia. Subsidiariamente pide que se rebaje a 1250 euros ya que, en todo caso, la infracción cometida no podría calificarse como muy grave sino como grave.

Cuando el art. 182 de la LRSJ regula en contenido de la sentencia definitiva de un proceso de tutela establece un contenido complejo con dos tipos de pronunciamiento: unos declarativos (las letras a) y b), y otros de condena (las letras c) y d).

En los fundamentos de derecho anteriores ya nos hemos manifestado en relación a los pronunciamientos declarativos y nos resta por resolver lo procedente a los pronunciamientos de condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios La regla general para que prospere la reparación de daños y perjuicios causados es que quien lo alega tiene que acreditar dichos perjuicios, cuantificar o concretar los mismos o al menos fijar las bases o las medidas que puedan contribuir a dicha reparación así como la proporcionalidad y el ajuste de la media solicitada para conseguir la efectividad de dicha tutela resarcitoria. Dicha regla general tiene una excepción, -primero de configuración jurisprudencial y posteriormente positivizada por el legislador en el art. 183 LRJ-, en una de esas manifestación de la tutela resarcitoria, en concreto la indemnización de daños y perjuicios causados.

La jurisprudencia sustentada en el derogado art. 181 de la LPL -con un pronunciamiento no tan contundente como el actual art. 183.2 LRJS - consideraba que procedía tal indemnización cuando de los propios elementos tenidos en consideración para determinar la existencia de la vulneración del derecho fundamental se podían extraer datos para ponderar las circunstancias existentes y fijar una indemnización por el daño moral causado , como en este sentido resolvió la STS de 5 de febrero de 2013, rec. 89/2012, que haciéndose eco de la STC 247/2006 de 24 de julio señala: 'En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS ( Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011)'.

Con mayor razón ha de aplicarse esta postura en el momento actual en el que ya está vigente el art. 183.2 de la LRJS y que según la jurisprudencia actual obliga a la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa', admitiéndose como pauta válida la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido considerado idóneo y razonable ( STS de 15 de febrero de 2012 (Rec. 67/2011) precitada y 8 de julio de 2014 rec. 282/2013)....' Así pues aplicando el parámetro al que acude la Magistrada, entendemos ajustado a derecho, en atención a las cuantías sancionatorias previstas en el artículo 40.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , aplicar el grado mínimo de las mismas y condenar a la demandada al abono de una indemnización en cuantía de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251 euros) para cada uno de los sindicatos demandantes, que no puede considerarse desproporcionada a la vista de las dos conductas empresariales vulneradoras del derecho fundamental de huelga .



CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la L.R.J.S, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación, habiendo sido éste impugnado por los sindicatos demandantes, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora-recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.



QUINTO.-En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la L.R.J.S., de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya efectuado para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación presentado por la representación Letrada de la empresa Yelmo Films SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Navarra, de fecha 10 de septiembre de 2019, dictada en los autos núm. 462/19, sobre Tutela de Derechos Fundamentales y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios de los Letrados de UGT y de CGT, cuya cuantía se fija en 500 euros para cada uno de ellos.

Se acuerda la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, dándose a los mismos el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que en su caso se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0366 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.