Sentencia SOCIAL Nº 369/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 98/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 98/2019
NIG PV 01.02.4-17/002703
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0002703
SENTENCIA Nº: 369/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL S.A. , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 22 denoviembre de 2018,
dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Pascual frente a MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL S.A. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- Don Pascual , venía prestando servicios con la categoría profesional de PI2 para la empresa MICHELIN ESPAÑA Y PORTUGAL SA con una antigüedad de 1 de marzo de 2011 , con un sueldo bruto anual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 37.225,05 euros.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa.



SEGUNDO .- La actora recibe carta de despido por razones objetivas en fecha 6 de septiembre de 2017 con efectos desde el mismo día del siguiente tenor literal: Muy Señor mío: La dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a la extinción del contrato de trabajo que mantenía con esta empresa, por razones objetivas, en virtud de lo establecido en el artº52 d) E.T ., por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, que han superado el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, lo que le comunicamos de conformidad con el artº53.1 a) E.T ., con efectos de fecha de hoy, 6 de septiembre de 2017.

Ateniéndonos expresamente a las faltas de asistencia computables a estos efectos, y detrayendo en su caso el resto de ausencias especificadas en el mencionado artº52 d) E.T .: se ha podido constatar que sus faltas de asistencia en los meses de marzo, mayo, junio y julio de 2017 superan el 25% de las jornadas laborales situándose en un 29,7%. Tomando como referencia los meses naturales, dichas ausencias se concretan en las siguientes faltas de asistencia al trabajo por su parte: - En el mes de marzo de 2017, Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 4 días, desde el 14-3-2017 hasta el 17-3-2017, ambos inclusive, sobre un total de 17 días laborables.

- En el mes de mayo de 2017, Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante un día, el 25-5-2017, sobre un total de 17 días laborables.

- En el mes de junio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante tres días, desde el 21-6-2017 hasta el 23-6-2017, ambos inclusive, sobre un total de 17 días laborables.

- En el mes de julio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 11 días, desde el 5-7-2017 hasta el 21-7-2017, ambos inclusive, sobre un total de 13 días laborables.

Igualmente, tomando como referencia los meses de fecha a fecha, hasta el final de dichas ausencias, sus faltas de asistencia superan el 25% de las jornadas laborales situándose en un 27,9%. Dichas ausencias se concretan en las siguientes faltas de asistencia al trabajo por su parte, en cada uno de los cuatro procesos de baja : - En el mes transcurrido entre el 16 de febrero y el 17 de marzo de 2017, Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 4 días sobre un total de 17 días laborables, desde el 14-3-2017 hasta el 17-3-2017, ambos inclusive.

- En el mes transcurrido entre el 26 de abril y el 25 de mayo de 2017,Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo, por enfermedad común, durante un día sobre un total de 17 días laborables, por un periodo de baja iniciado y finalizado el 25-5-2017.

- En el mes transcurrido entre el 24 de mayo y el 23 de junio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 3 días sobre un total de 18 días laborables, por un periodo de baja iniciado el 21-6-2017 y finalizado el 23-6-2017, ambos inclusive.

- En el mes transcurrido entre el 22 de junio y el 21 de julio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 11 días sobre un total de 16 días laborables, desde el 5-8-2017 hasta el 21-8-2017, ambos inclusive.

Esta situación es reflejo de una conducta reiterada en el tiempo, ya que anteriormente a las fechas ya señaladas, Ud. viene presentado este tipo de conducta, según se puede observar en el cuadro que se adjunta de faltas de asistencia: Nº Fecha de InicioFecha FinDías 105-jul-1721-jul-1717221-jun-1723-jun-173325-may-1725- may-171414-mar-1717-mar-174511-dic-1514-dic-154626-jun-1523-sep-1590713-oct-1416-oct- 144828- ago-1428-ago-141925-jul-1428-jul-1441017-may-1419-may-1431130-sep-132-oct-133124-sep-125- sep-122132-ene-125-ene-1241410-ago-1111-ago-112 De acuerdo con lo preceptuado en el artº53.1 apartado b) E.T ., se pone a su disposición en este momento la suma de 13.195,14 euros ( trece mil ciento noventa y cinco con catorce céntimos ) importe de la indemnización que por esta extinción le corresponde, de veinte días por año de servicio, asumiendo la obligación, para el supuesto de que se haya incidido en error en el cálculo de indemnización, de completarla conforme a ley.

Del mismo modo, y en atención a su derecho al plazo de preaviso de quince días establecido en el artº53.1 apartado c) E.T ., se le hará entrega del importe por este periodo en la liquidación correspondiente asumiendo igual obligación a la establecida en el párrafo precedente para el supuesto de haber incidido en error en el cálculo de la cantidad.

Se le comunica también que seguidamente se dará traslado de la presente al Comité de Empresa.

Le saluda atentamente.



TERCERO. -El actor estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común en el mes de marzo de 2017 un periodo de 4 días desde el 14 de marzo de 2017 al 17 de marzo de 2017 ambos inclusive, en el mes de mayo de 2017 estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común el día 25 de abril de 2017, en el mes de junio de 2017 el actor estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común desde el 21 de junio de 2017 al 23 de junio de 2017 ambos inclusive, en el mes de julio de 2017 estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común desde el 5 de julio de 2017 al 21 de julio de 2017 ambos inclusive.



CUARTO .- Obra en las actuaciones el calendario de trabajo del año 2017 dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.



QUINTO .- El actor presentó demanda por determinación de contingencia de la baja de 5 de julio de 2017 a 21 de julio de 2017 solicitando que se declarara la contingencia profesional de dicha baja, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos (autos nº 152/18) que en fecha 19 de septiembre de 2018 ha dictado sentencia desestimando la demanda. Obra copia de dicha sentencia en las actuaciones.



SEXTO .- El demandante no ostenta no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SÉPTIMO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda formulada por Don Pascual , contra la empresa MICHELIN ESPAÑA Y PORTUGAL SA, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 6 de septiembre de 2017, y en consecuencia CONDENO a la empresa a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 101,99 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono al trabajador de una indemnización de 10.186,51 euros.

Para el caso en que la empresa opte por la readmisión el actor habrá de reintegrar la indemnización recibida de 13.195,14 euros, una vez sea firme la Sentencia en aplicación de lo establecido en el Artículo 123. 3 de la L.J .S.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La empresa MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que estimando la demanda interpuesta por el trabajador D. Pascual declara la improcedencia del despido de que fue objeto el día 6 de septiembre de 2017 por faltas de asistencia al trabajo.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 52 d) del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (recurso 842/2010 ).

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados consta que el actor faltó al trabajo por motivo de enfermedad los siguientes días entre los meses de marzo y julio de 2017: del 14 al 17 de marzo; el 25 de mayo; del 21 al 23 de junio; y del 5 al 21 de julio. Considera la empresa que dichas ausencias superan el 25% de las jornadas laborales efectuándose el cómputo como figura en la carta de despido, de tal forma que el primer período lo computa desde el 16 de febrero al 17 de marzo, el segundo del 26 de abril al 25 de mayo, el tercero del 24 de mayo al 23 de junio y el cuarto período del 22 de junio al 21 de julio.

Dice el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.' La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.010 (recurso nº 842/10 ), dictada en función unificadora, invocada tanto en la sentencia recurrida como en el recurso de suplicación señala que tal cómputo tiene que llevarse a cabo de fecha a fecha y no por meses naturales. En este sentido, la misma señala: '(...) En cuanto al cómputo de los meses, no hay en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, precepto alguno que establezca cómo tiene que hacerse. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 9-12-10 señala: Es por ello que hemos de acudir al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión. En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad. Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida - cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma'.

Así nos hemos pronunciado asimismo en sentencia de esta sala de lo Social de 21 de febrero de 2017 (recurso 230/2017 ).

Por lo tanto en este caso debemos acudir al cómputo de fecha a fecha comenzando el cómputo desde el día inicial de la baja. Y en este sentido y tomando como referencia las bajas acreditadas tendríamos los siguientes períodos y ausencias: del 14 de marzo al 15 de abril, 4 días de ausencia; del 25 de mayo al 26 de junio otros cuatro días de baja (los días 25 de mayo y del 21 al 23 de junio); y del 5 de julio al 6 de agosto estuvo ausente del 5 al 21 de julio.

Por lo tanto no se alcanza el 25% en cuatro meses discontinuos, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- Don Pascual , venía prestando servicios con la categoría profesional de PI2 para la empresa MICHELIN ESPAÑA Y PORTUGAL SA con una antigüedad de 1 de marzo de 2011 , con un sueldo bruto anual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 37.225,05 euros.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa.



SEGUNDO .- La actora recibe carta de despido por razones objetivas en fecha 6 de septiembre de 2017 con efectos desde el mismo día del siguiente tenor literal: Muy Señor mío: La dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a la extinción del contrato de trabajo que mantenía con esta empresa, por razones objetivas, en virtud de lo establecido en el artº52 d) E.T ., por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, que han superado el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, lo que le comunicamos de conformidad con el artº53.1 a) E.T ., con efectos de fecha de hoy, 6 de septiembre de 2017.

Ateniéndonos expresamente a las faltas de asistencia computables a estos efectos, y detrayendo en su caso el resto de ausencias especificadas en el mencionado artº52 d) E.T .: se ha podido constatar que sus faltas de asistencia en los meses de marzo, mayo, junio y julio de 2017 superan el 25% de las jornadas laborales situándose en un 29,7%. Tomando como referencia los meses naturales, dichas ausencias se concretan en las siguientes faltas de asistencia al trabajo por su parte: - En el mes de marzo de 2017, Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 4 días, desde el 14-3-2017 hasta el 17-3-2017, ambos inclusive, sobre un total de 17 días laborables.

- En el mes de mayo de 2017, Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante un día, el 25-5-2017, sobre un total de 17 días laborables.

- En el mes de junio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante tres días, desde el 21-6-2017 hasta el 23-6-2017, ambos inclusive, sobre un total de 17 días laborables.

- En el mes de julio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 11 días, desde el 5-7-2017 hasta el 21-7-2017, ambos inclusive, sobre un total de 13 días laborables.

Igualmente, tomando como referencia los meses de fecha a fecha, hasta el final de dichas ausencias, sus faltas de asistencia superan el 25% de las jornadas laborales situándose en un 27,9%. Dichas ausencias se concretan en las siguientes faltas de asistencia al trabajo por su parte, en cada uno de los cuatro procesos de baja : - En el mes transcurrido entre el 16 de febrero y el 17 de marzo de 2017, Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 4 días sobre un total de 17 días laborables, desde el 14-3-2017 hasta el 17-3-2017, ambos inclusive.

- En el mes transcurrido entre el 26 de abril y el 25 de mayo de 2017,Ud. estuvo ausente de su puesto de trabajo, por enfermedad común, durante un día sobre un total de 17 días laborables, por un periodo de baja iniciado y finalizado el 25-5-2017.

- En el mes transcurrido entre el 24 de mayo y el 23 de junio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 3 días sobre un total de 18 días laborables, por un periodo de baja iniciado el 21-6-2017 y finalizado el 23-6-2017, ambos inclusive.

- En el mes transcurrido entre el 22 de junio y el 21 de julio de 2017, Ud. se ausentó de su puesto de trabajo por enfermedad común, durante 11 días sobre un total de 16 días laborables, desde el 5-8-2017 hasta el 21-8-2017, ambos inclusive.

Esta situación es reflejo de una conducta reiterada en el tiempo, ya que anteriormente a las fechas ya señaladas, Ud. viene presentado este tipo de conducta, según se puede observar en el cuadro que se adjunta de faltas de asistencia: Nº Fecha de InicioFecha FinDías 105-jul-1721-jul-1717221-jun-1723-jun-173325-may-1725- may-171414-mar-1717-mar-174511-dic-1514-dic-154626-jun-1523-sep-1590713-oct-1416-oct- 144828- ago-1428-ago-141925-jul-1428-jul-1441017-may-1419-may-1431130-sep-132-oct-133124-sep-125- sep-122132-ene-125-ene-1241410-ago-1111-ago-112 De acuerdo con lo preceptuado en el artº53.1 apartado b) E.T ., se pone a su disposición en este momento la suma de 13.195,14 euros ( trece mil ciento noventa y cinco con catorce céntimos ) importe de la indemnización que por esta extinción le corresponde, de veinte días por año de servicio, asumiendo la obligación, para el supuesto de que se haya incidido en error en el cálculo de indemnización, de completarla conforme a ley.

Del mismo modo, y en atención a su derecho al plazo de preaviso de quince días establecido en el artº53.1 apartado c) E.T ., se le hará entrega del importe por este periodo en la liquidación correspondiente asumiendo igual obligación a la establecida en el párrafo precedente para el supuesto de haber incidido en error en el cálculo de la cantidad.

Se le comunica también que seguidamente se dará traslado de la presente al Comité de Empresa.

Le saluda atentamente.



TERCERO. -El actor estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común en el mes de marzo de 2017 un periodo de 4 días desde el 14 de marzo de 2017 al 17 de marzo de 2017 ambos inclusive, en el mes de mayo de 2017 estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común el día 25 de abril de 2017, en el mes de junio de 2017 el actor estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común desde el 21 de junio de 2017 al 23 de junio de 2017 ambos inclusive, en el mes de julio de 2017 estuvo ausente de su puesto de trabajo por enfermedad común desde el 5 de julio de 2017 al 21 de julio de 2017 ambos inclusive.



CUARTO .- Obra en las actuaciones el calendario de trabajo del año 2017 dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.



QUINTO .- El actor presentó demanda por determinación de contingencia de la baja de 5 de julio de 2017 a 21 de julio de 2017 solicitando que se declarara la contingencia profesional de dicha baja, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos (autos nº 152/18) que en fecha 19 de septiembre de 2018 ha dictado sentencia desestimando la demanda. Obra copia de dicha sentencia en las actuaciones.



SEXTO .- El demandante no ostenta no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SÉPTIMO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda formulada por Don Pascual , contra la empresa MICHELIN ESPAÑA Y PORTUGAL SA, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 6 de septiembre de 2017, y en consecuencia CONDENO a la empresa a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 101,99 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono al trabajador de una indemnización de 10.186,51 euros.

Para el caso en que la empresa opte por la readmisión el actor habrá de reintegrar la indemnización recibida de 13.195,14 euros, una vez sea firme la Sentencia en aplicación de lo establecido en el Artículo 123. 3 de la L.J .S.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La empresa MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que estimando la demanda interpuesta por el trabajador D. Pascual declara la improcedencia del despido de que fue objeto el día 6 de septiembre de 2017 por faltas de asistencia al trabajo.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 52 d) del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (recurso 842/2010 ).

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados consta que el actor faltó al trabajo por motivo de enfermedad los siguientes días entre los meses de marzo y julio de 2017: del 14 al 17 de marzo; el 25 de mayo; del 21 al 23 de junio; y del 5 al 21 de julio. Considera la empresa que dichas ausencias superan el 25% de las jornadas laborales efectuándose el cómputo como figura en la carta de despido, de tal forma que el primer período lo computa desde el 16 de febrero al 17 de marzo, el segundo del 26 de abril al 25 de mayo, el tercero del 24 de mayo al 23 de junio y el cuarto período del 22 de junio al 21 de julio.

Dice el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse 'd) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.' La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.010 (recurso nº 842/10 ), dictada en función unificadora, invocada tanto en la sentencia recurrida como en el recurso de suplicación señala que tal cómputo tiene que llevarse a cabo de fecha a fecha y no por meses naturales. En este sentido, la misma señala: '(...) En cuanto al cómputo de los meses, no hay en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, precepto alguno que establezca cómo tiene que hacerse. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 9-12-10 señala: Es por ello que hemos de acudir al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión. En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad. Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida - cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma'.

Así nos hemos pronunciado asimismo en sentencia de esta sala de lo Social de 21 de febrero de 2017 (recurso 230/2017 ).

Por lo tanto en este caso debemos acudir al cómputo de fecha a fecha comenzando el cómputo desde el día inicial de la baja. Y en este sentido y tomando como referencia las bajas acreditadas tendríamos los siguientes períodos y ausencias: del 14 de marzo al 15 de abril, 4 días de ausencia; del 25 de mayo al 26 de junio otros cuatro días de baja (los días 25 de mayo y del 21 al 23 de junio); y del 5 de julio al 6 de agosto estuvo ausente del 5 al 21 de julio.

Por lo tanto no se alcanza el 25% en cuatro meses discontinuos, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MICHELIN ESPAÑA PORTUGAL, SA frente a la Sentencia de 22 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria en autos nº 663/2017 dictada a instancia de D. Pascual , confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 300 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0098/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0098/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.