Sentencia SOCIAL Nº 369/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1029/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0057730
Procedimiento Recurso de Suplicación 1029/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 1270/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 369/20
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 14 de mayo de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados/
a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1029/2019 formalizado por el letrado DON LUIS MIGUEL SANGUINO
GÓMEZ en nombre y representación de DON Marco Antonio , contra la sentencia número 311/2019 de fecha
30 de julio, aclarada por auto de fecha 18 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de
los de Madrid, en sus autos número 1270/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a DIRECCION000
. ( DIRECCION001 ), en procedimiento por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia
García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El trabajador demandante venía prestando sus servicios por cuenta y orden de DIRECCION001 , desde el día 18 de julio de 2002, bajo un contrato de duración indefinida, con la categoría de Técnico, Nivel VI, con jornada completa de lunes a viernes, siendo su último puesto de trabajo el de Director de Oficina Bancaria, en concreto la que DIRECCION001 regentaba en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid.

El salario del trabajador es de 42.484,89 euros / brutos anuales, documento nº 3 recibos salariales del actor al inicio de la suspensión de la relación laboral, salario fijo excluyen los conceptos variables, excluyen el bonus del 2014 abonado en 2015, (volver de una situación de suspensión a efectos del salario regulador no son consolidables la retribución variable.( Documento nº 3 bis DIRECCION001 ) salario que corresponde actualizado a su nivel (40.246 euros) actualizado 42.484 ,89 euros actualizado conforme lo pactado por el acuerdo suscrito entre las partes que dio lugar a la suspensión de la relación laboral.



SEGUNDO.- Por acuerdo entre empresa y trabajador, documento de fecha 2 de octubre de 2015, y con efectos desde el 1 de noviembre de 2015, el contrato de trabajo quedó en suspenso al amparo de lo establecido en el artículo 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, hasta el 31 de octubre de 2018. Durante estos tres años el DIRECCION001 satisfará al demandante 12.124 euros y 3.600 euros en concepto de seguro médico.

El demandante se obliga a guardar fidelidad, podrá desarrollar actividades salvo las aquellas que sean coincidentes con la actividad desarrollada por el DIRECCION001 .

Este acuerdo se pacta la reincorporación el 1-11-2018. Cláusula novena.

El trabajador, junto con su esposa, trasladó su domicilio a Estados Unidos, concretamente a la ciudad de Nueva York, naciendo en aquella ciudad su hijo en fecha NUM001 de 2017.



TERCERO.- El demandante pretende desde julio 2018 la prórroga del acuerdo, la empresa contesta que en septiembre se pondrá en contacto, luego por correo 17-10-2018 se le dice que no es posible la prorroga y que se tiene que reincorporar el 1-11-2018.

El 18-10-2018, Adolfina mantiene una conversación con el demandante le informa que no es posible la prorrogar y que se tiene que reincorporar a su puesto de trabajo y el demandante le contesto que no puede volver y que tiene que avisar en su trabajo.

Informada la gestora de recursos humanos DIRECCION001 de que no se puede reincorporar que está trabajando y que tiene que avisar en su trabajo.

La demandada comprobó que el demandante figura trabajando en DIRECCION002 , entidad que desarrolla actividad económica igual que DIRECCION001 y este hecho es lo que da lugar a la extinción de la relación laboral dado que la entidad mercantil DIRECCION002 se dedica a lo mismo que la demandada.



CUARTO.- Con fecha de 23 de octubre de 2018, el trabador remite un correo al departamento de 'Talento y Cultura' de DIRECCION001 , solicitando pasar a situación de excedencia por cuidado de hijo a cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33.2 del Convenio Colectivo de aplicación

QUINTO.- Documento nº 12 (likenings) y del documento (, 14, 15,16) sobre el objeto social de la empresa DIRECCION002 que se dedica a la misma actividad que la demandada.



SEXTO.- Con fecha 23-10-2018 la empresa comunico al demandante la extinción del contrato de trabajo del demandante, alegando que '(...) hemos tenido conocimiento de que durante la vigencia del Acuerdo, Usted ha prestado servicios en otra entidad competidora con el Banco. Lo anterior activa lo previsto en la estipulación OCTAVA del mismo. Y, como consecuencia de lo anterior, le comunicamos que se procede a la extinción del Acuerdo, procediendo a cursarse su baja definitiva en la entidad y a todos los efectos desde el día 23 de octubre de 2018 (...).

SEPTIMO- El trabajador no es ni ha sido representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Se presentó ante el SMAC la preceptiva Papeleta de Conciliación, celebrándose el Acto del día 30 -11- 2018, con el resultado de 'Sin Avenencia'.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D. Marco Antonio contra la empresa DIRECCION000 , absuelvo a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, habiendo sido impugnado por el letrado DON ALFREDO ASPRA RODRÍGUEZ en nombre y representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección el día 29 de noviembre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción de los artículos 17, 21 y 55.5 del estatuto de los trabajadores, alegando que desde el mes de julio de 2018 pretendía la prórroga de la suspensión del contrato de trabajo y no se le contesta hasta el 23 de octubre de 2018, extinguiendo el mismo que es el mismo día en que había solicitado la excedencia por cuidado de hijo, por lo que considera que queda acreditada la vulneración del citado artículo 17 y la nulidad del despido. Se remite al acuerdo de suspensión del contrato, considerando que la cláusula octava de no competencia y no concurrencia es nula, porque no hay una contraprestación para DIRECCION001 . Además señala que dichos pactos, conforme al aludido artículo 21, quedan limitados a dos años, que cumplieron el 2 de octubre de 2017, mucho antes de la comunicación del despido y además la demandada había de acreditar que DIRECCION001 tiene un interés efectivo de carácter industrial o comercial, señalando que aquí no se ha acreditado ni se ha intentado acreditar la concurrencia desleal, dado que el pacto de suspensión le permite trabajar, no aportando la comunicación extintiva la descripción de los hechos que motivan la extinción de la relación laboral, ocasionándole indefensión, concluyendo que la empresa ha reaccionado ilegítimamente a la solicitud de excedencia por cuidado de hijo.

Por DIRECCION001 se aduce en su escrito de impugnación, que el pacto de suspensión por mutuo acuerdo de 2 de octubre de 2015 no regulaba el derecho ni la posibilidad de ser prorrogado y en la cláusula novena se fijaban los términos de la reincorporación, de forma automática el día 1 de noviembre de 2018, sin supeditación a la existencia de vacantes, por lo que considera que no tenía derecho a solicitar tal prórroga ni la demandada tenía porque aceptar su solicitud, señalando que no puede un trabajador con el contrato suspendido solicitar la excedencia para cuidado de hijo, que ésta es fraudulenta porque solo tenía la finalidad de que no tuviera efectos su reincorporación y que no se ha despedido al actor sino que se trata de la aplicación de una causa consignada válidamente en el contrato de trabajo, negando la nulidad de la cláusula octava del acuerdo de suspensión, entendiendo que el recurrente incurre en una confusión entre el pacto de no competencia post contractual con el deber de no concurrencia durante la vigencia de la relación laboral, no considerando de aplicación los requisitos exigidos por el artículo 21.2del Estatuto de los Trabajadores. Finalmente alega la empresa que la sentencia de instancia parte de la premisa de que el actor prestó servicios en un banco que realizaba su misma actividad, siendo justo esta prohibición la que establecía la cláusula octava, por lo que considera que no tiene nada más que acreditar, poniendo de relieve que no se trata de un despido y que, por tanto la comunicación extintiva no queda sometida a los requisitos que exige la del despido.

La cláusula octava del convenio de suspensión del contrato del actor, cuya nulidad se pretende por éste y en la que se apoya la demandada para la extinción del contrato que se impugna, tiene el siguiente tenor: 'D. Marco Antonio , se obliga a mantener el deber de lealtad y fidelidad a DIRECCION001 y guardar secreto profesional respecto de cualquier información que haya podido conocer como consecuencia de su prestación de servicios en el Banco.

Durante este periodo de suspensión de contrato, D. Marco Antonio , podrá desarrollar cualesquiera actividades laborales, profesionales o empresariales, con exclusión de aquellas que puedan suponer competencia con las que realiza el Banco y su Grupo Financiero o que, por cualquier razón o circunstancia, entren o puedan entrar en colisión o conflicto con los intereses del Banco o con las Sociedades de su Grupo.

El incumplimiento de esta obligación facultará al Banco, a partir de ese momento, a dar por extinguido el presente contrato, lo que determinará la baja definitiva y a todos los efectos de D. Marco Antonio en la plantilla de DIRECCION001 , sin derecho a indemnización alguna, quedando en consecuencia extinguidos todos los compromisos y obligaciones de pago pendientes asumidos por DIRECCION001 en el presente contrato...' Y, en la cláusula novena se pactó: 'Llegada la fecha de 31 de octubre de 2018, se pondrá término a la situación de suspensión del contrato de trabajo y se reanudará la prestación de servicios de D. Marco Antonio en DIRECCION001 . La reincorporación al trabajo de D. Marco Antonio se producirá de forma automática el día 1 de noviembre de 2018 en la provincia de Madrid, sin supeditación a la existencia de vacantes. Dicho reingreso se producirá tomando como referencia para el año 2015 una retribución básica anual de 40.246,22 €, que se actualizará cada año de acuerdo con los criterios definidos para la revisión salarial con carácter general (...)'.

Se trata por tanto, como indica el DIRECCION001 de una cláusula de no concurrencia, vigente el contrato, y no de un pacto de no competencia post contractual, de manera que el banco concede al actor una excedencia voluntaria privilegiada al establecer su reingreso automático, transcurrido el plazo fijado, sin supeditación a la existencia de vacantes, no constando la causa por la que le fue concedida en términos tan ventajosos, sin otra condición que la obvia de mantener el deber de lealtad y fidelidad, reconociendo su derecho a desarrollar cualesquiera actividades laborales, profesionales o empresariales, con exclusión de aquellas que puedan suponer competencia con las que realiza el Banco y su Grupo Financiero o que, por cualquier razón o circunstancia, entren o puedan entrar en colisión o conflicto con los intereses del Banco o con las Sociedades de su Grupo.

Pues bien la limitación lo es por tanto a desempeñar actividades que puedan suponer competencia con las de la empleadora y su grupo financiero o que puedan colisionar con sus intereses, porque esto es lo pactado y porque sería abusiva una cláusula que limitase el derecho del actor a trabajar para cualquier empresa cuando de ello no derive perjuicio alguno para la demandada que solo puede cercenar esa libertad cuando efectivamente entrañe un conflicto de intereses, por lo que le corresponde acreditar que el actor ha desempeñado ese tipo de actividades concurrentes, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de negocio, y ciertamente la extinción del contrato del trabajador se efectúa sobre la base de que éste ha prestado servicios ' en una entidad competidora del banco', pero esto no se ha acreditado dándolo la juzgadora a quo por supuesto simplemente porque el actor ha trabajado en otra empresa que consta probado se dedica a la misma actividad que la demandada, pero la mera coincidencia de objeto social no presupone que se trate de empresas competidoras ya que solo lo serían de ofrecer sus servicios en un mismo mercado y siendo el DIRECCION002 un banco brasileño y el DIRECCION001 un banco español y estando en Nueva York el puesto de trabajo del recurrente, desde luego no hay evidencia de que ambas entidades se disputen una misma cuota de mercado, ni menos aún que el propio actor haya desempeñado actividades concurrentes o que hayan entrado en colisión con los intereses de la demandada, que es lo que se le prohíbe en el acuerdo de suspensión del contrato y que ni siquiera se indican en la comunicación extintiva, ya que es relevante el puesto de trabajo que pudiera desempeñar para poder determinar si desde el mismo podía entrar su actuación en conflicto de intereses con la demandada que es lo que debería ésta de haber acreditado para poder aplicar lo dispuesto en la cláusula octava como pretende, aportando pruebas de su oferta en dicha zona geográfica o de que el actor haya realizado funciones que incidan en el mercado donde presta DIRECCION001 sus servicios, lo que en absoluto consta, no bastando con aportar exclusivamente, como ha hecho, la denominación y el objeto social de la entidad donde ha prestado el demandante sus servicios, lo cual para nada demuestra que haya incurrido en la realización de actividades competidoras con el DIRECCION001 , por lo que, en fin, no se ha probado el incumplimiento imputado al actor y por el que, antes de vencer la suspensión del contrato, procede a extinguir el mismo, no habiendo causa para ello.

Por tanto, siendo cierto que la empresa no tenía obligación de prorrogar la suspensión del contrato que finalizaba el 30 de octubre de 2018 y el actor automáticamente debía estar en activo el día 1 de noviembre del mismo año, lo que no podía serle negado por la empleadora al no haberse supeditado a ninguna condición, es igualmente cierto que habiendo solicitado la excedencia por cuidado de hijo a cargo, el banco tenía la obligación de concedérsela a partir de esta última fecha, porque el artículo 33.2 del Convenio colectivo de Banca, efectivamente reconoce tal derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada descendiente a contar desde la fecha de nacimiento, y siendo esto un derecho absoluto del trabajador nunca su solicitud puede tacharse apriorísticamente de fraudulenta, no estando aquí ante una solicitud de excedencia para cuidado de hijo superpuesta a otra voluntaria como aduce la parte recurrida, sino que aquélla había de comenzar a disfrutarse una vez extinguida ésta, es decir el día en que debía de producirse la reincorporación y por tanto estando ya en activo, por lo que la decisión extintiva no está justificada y debe considerarse como despido improcedente, si bien al haber solicitado el actor la citada excedencia a la que tiene derecho por haber nacido su hijo el NUM001 de 2017, ha de calificarse de nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, con los efectos derivados del mismo, esto es el mantenimiento de la relación laboral, en este caso permaneciendo el trabajador en situación de excedencia para el cuidado de su hijo desde la fecha de la reincorporación tras la excedencia voluntaria, 1 de noviembre de 2018.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 1029/2019 formalizado por el letrado DON LUIS MIGUEL SANGUINO GÓMEZ en nombre y representación de DON Marco Antonio , contra la sentencia número 311/2019 de fecha 30 de julio, aclarada por auto de fecha 18 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid, en sus autos número 1270/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a DIRECCION000 . ( DIRECCION001 ), en procedimiento por despido, revocamos la resolución impugnada estimando la demanda declaramos nulo el despido y condenamos a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a mantener la relación laboral reconociendo al demandante en situación de excedencia para el cuidado de su hijo desde el 1 de noviembre de 2018. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1029-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1029-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.