Sentencia SOCIAL Nº 369/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1011/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0018112
Procedimiento Recurso de Suplicación 1011/2019
40126
MATERIA: DESPIDO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 403/19
RECURRENTE/S: D. Avelino
RECURRIDO/S: AHORRAMAS SA, Everardo
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por
los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, Dª Mª BEGOÑA
HERNANI FERNÁNDEZ, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 369
En el recurso de suplicación nº 1011/19 interpuesto por el Letrado Dª ADORACIÓN MAJALI MARTÍNEZ en
nombre y representación de D. Avelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los
de MADRID, de fecha 12 DE JUNIO DE 2019 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 403/19 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Avelino contra, AHORRAMAS SA, Everardo en reclamación de DESPIDO Y DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 12 DE JUNIO DE 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' (1) Estimando la demanda formulada por D. Avelino frente a AHORRAMAS SA y D. Everardo , se declara IMPROCEDENTE el despido y se condena a la empresa AHORRAMAS SA a que en el plazo de CINCO DÍAS opten entre la readmisión del actor o el abono como indemnización 1.992,87 euros.

Si no opta expresamente por escrito presentado en el juzgado por la indemnización en el plazo de cinco días, procede la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) a la de la readmisión, a razón del salario declarado probado, con descuento de los periodos en que haya podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado.

La consignación de la indemnización no equivale a la opción por la indemnización, porque esta opción debe ser expresa.

(1) Se desestima la petición de vulneración de derechos fundamentales.

(2) Se tiene por desistido frente a D. Everardo '

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Avelino tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total por resolución de 14/09/2011 para la profesión de vigilante de seguridad con el siguiente cuadro: TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO REACTIVO. SINTOMAS DE STRESS POSTRAUMATICO RASGOS INESTABLES DE PERSONALIDAD (CLUSTER B).



SEGUNDO.- El día 03/10/2016 se celebra contrato indefinido entre el actor y la empresa AHORRAMAS SA, categoría Grupo I, jornada tiempo parcial 1.086 horas siendo la jornada a tiempo completo 1.810 horas.



TERCERO.- El contrato se celebra con cláusula de persona con discapacidad.



CUARTO.- El actor en el periodo febrero 2018 a enero 2019 ha percibido 9.121,27 euros (folios 45 a 56) El salario diario con parte proporcional de pagas es de 24,989 euros.



QUINTO.- La empresa comunica al actor el 08/02/2019 el IMPRESO DE DESCANSO CAUTELAR: Muy Sr/a. Nuestro/a: La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de diversas irregularidades constitutivas de incumplimientos contractuales de la máxima gravedad, presuntamente cometidas por Vd. En tanto en cuanto se determine la naturaleza de los hechos y el grado de participación y responsabilidad suya en los mismos, con carácter cautelar le notifico que queda Vd. desde el día de la fecha suspendido provisionalmente de empleo, que no de sueldo, hasta que se esclarezcan definitivamente los hechos detectados y se adopten las medidas oportunas, lo que se le notificará personalmente a la mayor brevedad posible.



SEXTO.- El 13/02/2019 se le comunica: Muy Sr. Nuestro: Por la presente lamentamos comunicarle la decisión de esta empresa de proceder a su despido disciplinario por el siguiente motivo: La Dirección de esta Empresa ha realizado un seguimiento sobre su desempeño en el trabajo en los últimos meses y ha podido comprobar que éste ha sido insuficiente, estando muy lejos de lo que se espera de Vd. y muy por debajo del rendimiento medio de cualquier trabajador de esta empresa en el mismo puesto que Vd. lo hace. Los hechos en detalle ya fueron debidamente transmitidos en sucesivas reuniones mantenidas entre Vd., su Jefe de Tienda y su Supervisor de Zona. Y a pesar de todas las reuniones mantenidas Vd., lejos de mejorar en su rendimiento, éste ha ido disminuyendo hasta que la situación ha devenido en insostenible, no quedando otra opción a esta empresa que proceder, atendiendo a la gravedad de los hechos, a su despido disciplinario.

En concreto este bajo rendimiento se concreta en las siguientes irregularidades en el desempeño de su trabajo: - Lentitud en la realización de sus funciones, dejando diariamente muchas de ellas sin realizar.

- Apatía en el trato con los clientes.

- Falta de iniciativa en la realización de las tareas diarias.

- No ha cumplido adecuadamente con las tareas que son encomendadas por sus responsables, dejando incluso sin hacer muchas de ellas cuando se le ha requerido lo que ha provocado el malestar entre sus compañeros al ser ellos quien asumieran la realización de las mismas.

- Falta de atención a las directrices marcadas por sus responsables para la realización de las tareas encomendadas, saltándose pasos de los procedimientos establecidos para la realización de tareas.

- Falta de motivación en la ejecución de las tareas mostrando en numerosas ocasiones muy bajo interés en aprender y mejorar.

- Numerosos despistes y errores en la ejecución de tareas encomendadas, provocándose con ello perjuicios organizativos en la tienda.

Como Vd. bien conoce todas estas deficiencias le han sido expuestas en numerosas ocasiones por sus responsables a fin de que rectificase sus comportamiento y mejorase su trabajo. Sin embargo Vd. ha omitido todas estas recomendaciones y cumplir con todas estas directrices que hubiesen permitido optimizar su trabajo y elevar el nivel de rendimiento.

La expresada conducta es constitutiva de un incumplimiento muy grave y culpable por su parte de las obligaciones que, presididas siempre por la buena fe, tiene para con esta empresa, de acuerdo con lo que prevé el art. 43.15 del Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de Madrid con grave perjuicio para la buena marcha de esta empresa, conductas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 44 del referido C.C . determinan su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 13102/2019, fecha a partir de la cual deberá Vd. abstenerse en lo sucesivo de venir a esta empresa para prestar servicios laborales, al quedar desde la misma extinguido el contrato de trabajo que le unía a Vd. a esta mercantil, tal y como establece el artículo 49.1.k) del referido Estatuto de los Trabajadores .

Tal y como dispone el artículo 49.2 del reiterado estatuto, esta empresa pone a su disposición la cantidad de 46,29 € en concepto de liquidación por saldo y finiquito, detallándose por conceptos, periodos y cantidades en el documento que se adjunta en esta carta. Igualmente se enviará a través del sistema certific@2 la documentación que acredita su situación de desempleo.

SEPTIMO.- El actor sufrió un accidente de tráfico y estuvo de baja por incapacidad temporal hasta septiembre de 2018. El actor acude el 12/03/2019 a los servicios médicos del Servicio Madrileño de Salud y se emite el informe que consta en folios 35 a37.

OCTAVO.- El 03/01/2019, el Servicio Médico de AHORROMAS informa al servicio de prevención de riesgos laborales sobre adaptación temporal por motivos de salud del actor en los siguientes términos: De: Servicio Médico de Empresa.

A: Servicio de Prevención de Riesgos Laborales.

Fecha: 3-1-19 Asunto: ADAPTACIÓN TEMPORAL POR MOTIVOS DE SALUD.

D/Dña. Avelino que desempeña su puesto de trabajo como empleado/a de SALA en la tienda 926 de AHORRAMAS S.A., tras valoración preliminar de informes médicos de la SS aportados por el trabajador, este Servicio médico recomienda la restricción de manejo manual de pesos superiores a 15 Kg durante su jornada laboral.

Adaptación que tendrá una validez máxima de 3 meses siendo reevaluado en Cualtis con la aportación de informes de las pruebas pendientes.

NOVENO.- Las funciones que deben realizar los ayudantes de sala, según realice las funciones en las reposiciones, en atención de caja o mantenimiento y limpieza constan en folios 79 a 79.1 y 79.2 DECIMO.- La empresa le remite el siguiente escrito: CITACIÓN PARA RECONOCIMIENTO MÉDICO DE REINCORPORACIÓN A la atención de: Avelino (38559) Centro de Trabajo: 000926 AV. DE LA GAVIA - Sección: 1 SALA Muy Sr./a nuestro/a: Tras su proceso de Incapacidad Temporal de larga duración, esta empresa le ofrece la posibilidad de realizar un reconocimiento médico TRAS AUSENCIA PROLONGADA EN EL TRABAJO de vigilancia de la salud, el cual tiene por objeto controlar su estado de salud en relación con el desempeño de su puesto de trabajo, a fin de garantizar que el mismo no comporta ningún riesgo para su salud. Para ello debe aportar todos los Informes médicos relacionados con su proceso de Baja Médica de los que disponga, en el momento del reconocimiento.

El sometimiento a dichos reconocimientos de vigilancia de la salud es voluntario.

Deberá Vd. devolver esta citación indicando si desea o no la realización del reconocimiento. En caso afirmativo, por favor, señalen el centro de CUALTIS más cercano a su lugar de trabajo.

SI X NO DECIMO
PRIMERO.- El actor el 27/01/2017 envía a la empresa el siguiente escrito: NO ASISTE AL RECONOCIMIENTO MÉDICO En Velilla de San Antonio, a 27 de Enero de 2017 A la atención de: Avelino - NUM000 - Tienda: 002204 - PICOS DE EUROPA Sección: 1 - SALA Yo, Don/Doña Avelino ; certificó mediante el presente la no asistencia voluntaria al reconocimiento que en fecha 14/11/2016, y a la hora 12:30, la empresa me ofreció tal y como yo solicité en su día, sin que finalmente me presentara a dicho reconocimiento.

También le informamos que la siguiente opción a reconocimiento, será en su próxima periodicidad.

Sin otro particular, atentamente, DECIMO

SEGUNDO.- El actor habitualmente estaba desempeñando su trabajo realizando la reposición de productos en la tienda.

El jefe de la tienda es D. Everardo , desde septiembre de 2018.

Cuando se incorpora a la tienda D. Everardo el actor estaba de baja, cuando se reincorpora el actor después del proceso de incapacidad temporal, el actor realiza el trabajo de reposición con un rendimiento más bajo que otros empleados.

En enero de 2019, el actor comunica al jefe que no podía levantar pesos y D. Everardo le dijo que hasta que la empresa no tomara una decisión, para que cogiera menos peso, que utilizar un carrito para la reposición de los productos.

D. Everardo en la carpeta que había en la tienda, del actor, no vio que hubiera documentación de tener una adaptación de puesto de trabajo.

D. Everardo le comunica al coordinador la solicitud del actor de no levantar peso, se le dijo que rellenara un informe y solicitara la adaptación del puesto.

Al actor se le destina al servicio de caja porque en este puesto no tenía que coger peso.

En caja, estuvo una semana aprendiendo con otros empleados, y no surgió problemas y, posteriormente, a esta semana estuvo 3 días solo y el actor manifiesta que no quiere estar en caja y que tampoco quiere estar en sala y dijo que sino que le despidan.

DECIMO

TERCERO.- Desiste frente a D. Everardo y se le tiene por desistido en el acto de juicio, manteniendo la acción de despido improcedente con vulneración de derechos fundamentales.

DECIMO

CUARTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 12/03/2019, se celebró sin efecto el día 01/04/2019 y se presenta demanda ante los Juzgados de lo Social el día 02/04/2019 DECIMO

QUINTO.- Comparecen las partes.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 6 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en procedimiento sobre despido ha estimado en parte la demanda, declarando la improcedencia del mismo y desestimando la pretensión articulada sobre lesión de derechos fundamentales, pronunciamiento que recurre el actor. Formula a tal fin y en primer término, con amparo en el art. 193, b) de la LRJS, la revisión de los hechos probados primero, noveno y decimosegundo, interesando esta redacción alternativa:
PRIMERO: ' D. Avelino tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total por resolución de 14/09/2011 para la profesión de vigilante de seguridad con el siguiente cuadro: TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO REACTIVO. SINTOMAS DE STRESSPOSTRAUMATICO RASGOS INESTABLES DE PRESONALIDAD (CLUSTER B).

Con limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del juicio diagnóstico, cuadro ansioso depresivo reactivo caracterizado por fuertes y frecuentes crisis de ansiedad en casa y en lugares donde se encuentra mucha gente, teniendo dificultades en estos últimos para controlar su impulsividad y rabia, evitando conflictos con personas porque no tolera ningún acercamiento por sorpresa o ninguna confrontación llegando inmediatamente a la fuerza física. Con incapacidad para controlar los impulsos agresivos, fuerte impulsividad'.

NOVENO.- Añadir: 'La función de REPOSICION DE LINEALES no incluye la 'tarea de atención al cliente'.

DECIMO

SEGUNDO.- Sustituir el párrafo 'D. Everardo en la carpeta que había en la tienda, del actor, no vio que hubiera documentación de tener una adaptación de puesto de trabajo' por el siguiente párrafo: 'D. Everardo en la carpeta que había en la tienda en la que estaban las adaptaciones depuesto de trabajo que necesitaban todos los trabajadores de la tienda con necesidad de adaptación, no constaba ninguna información relativa al actor'.

Ninguna de las modificaciones pueden ser estimadas al carecer de relevancia para alterar el signo del fallo, en el que se descarta la vulneración de derechos fundamentales. Como señala en su informe el Ministerio Fiscal, el cambio de ubicación y función, aunque pueda afectar subjetivamente al trabajador no supone intención discriminatoria ni atenta contra su dignidad moral e intimidad, apreciación que la Sala comparte, desestimándose las pretensiones revisoras que el recurrente solicita.



SEGUNDO.- En el motivo que se ampara en el art. 193, c) de la LRJS, se alega infracción de los artículos 4.1, 35.3, 35.4, 63 y 75.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

El actor, que tiene reconocida incapacidad permanente total desde setiembre de 2011, inició la prestación de servicios para la empresa demandada el 03/10/2016 mediante contrato indefinido con cláusula de persona con discapacidad. El art. 35.3 del Texto Legal invocado señala que 'Existirá discriminación directa cuando una persona con discapacidad sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de su discapacidad', habiendo discriminación indirecta, según el apartado siguiente, 'cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral del empresario, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a las personas con discapacidad respecto de otras personas, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios, o salvo que el empresario venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta y de acuerdo con el artículo 40, para eliminar las desventajas que supone esa disposición, cláusula, pacto o decisión'.

Es antecedente esencial y decisivo que sirve como razón clara para desestimar el recurso, lo afirmado en el ordinal decimosegundo : 'Al actor se le destina al servicio de caja porque en este puesto no tenía que coger peso'. Diciéndose a renglón seguido que 'en caja, estuvo una semana aprendiendo con otros empleados, y no surgió problemas y, posteriormente, a esta semana estuvo 3 días solo y el actor manifiesta que no quiere estar en caja y que tampoco quiere estar en sala y dijo que sino que le despidan'.

No cabe, a tenor de estos hechos, albergar convicción alguna de conducta discriminatoria ni lesiva de los derechos fundamentales que el demandante estima lesionados, puesto que si la limitación más importante en el desempeño de aquellas labores que, debido a la discapacidad, el actor está en condiciones de desempeñar, es la referida al manejo de pesos, según así consta declarado en este mismo apartado fáctico, resulta imposible admitir como existente una actuación de la empresa infractora de los derechos constitucionales postulados.

Indica el art. 63 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre que ' se entenderá que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, definidas en el artículo 4.1, cuando, por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminación por asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas'. Sobre esta norma se sustenta la aducida conducta empresarial opuesta al derecho del demandante a no ser tratado en las condiciones que, según considera, han sido aplicadas por la demandada, por lo que difícilmente se puede aplicar la tutela judicial que sanciona el art. 75.1 del aludido Real Decreto Legislativo, conforme al cual 'la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad comprenderá la adopción de todas las medidas que sean necesarias para poner fin a la violación del derecho y prevenir violaciones ulteriores, así como para restablecer al perjudicado en el ejercicio pleno de su derecho', siendo uno de los efectos consustanciales con la protección dispensada, el resarcimiento indemnizatorio que compense en el plano moral de cualquier acto dañoso, tratamiento de carácter discriminatorio o represalia del empresario. Y en relación con este último aspecto, no puede constatarse indicio alguno que conduzca a solución contraria de la acordada por la sentencia de instancia, que se confirma, desestimándose el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino , contra sentencia dictada el 12-06-2019 por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid, en autos 403/2019, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1011/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1011/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.