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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 369/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 144/2021 de 21 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MORALES VALLEZ, MARÍA CONCEPCIÓN
Nº de sentencia: 369/2021
Núm. Cendoj: 28079340022021100357
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:4260
Núm. Roj: STSJ M 4260:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a veintiuno de abril de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 144/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE TRUJILLO MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Alexander, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 470/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Alexander frente a NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN SLU y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
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DUODÉCIMO.- En el transcurso de las negociaciones se puso de manifiesto que había trabajadores que finalizaban su jornada más allá de las 11 y 12 de la noche, lo que motivó que por parte de la mercantil se tomase la decisión de comprobar los GPS de los trabajadores que tenían asignado coche de proyecto (aproximadamente 22), detectándose en 2 de ellos la existencia de disfunciones, siendo los mismos el hoy demandante, D. Alexander, y su compañero también auditor, D. Cecilio.
DECIMO-TERCERO.- El 18.02.2020 la Empresa estaba tramitando el inicio de un expediente disciplinario en contra del trabajador por el cobro indebido de medias dietas. (Documento número 6 del ramo de prueba de la demandada reconocido por el testigo D. Cipriano).
En dicha comunicación se refleja que 'de la presente comunicación se dará copia al resto de miembros del Comité de Empresa a los efectos de lo estipulado en el artículo 68ET y del artículo 42.II.a) del Convenio Colectivo'. La comunicación aparece firmada, además de por el representante de la mercantil y por dos testigos (el trabajador no quiso firmar, según consta), por la Presidenta del Comité de Empresa de la demandada, Delia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
En el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración en la demanda rectora de las presentes actuaciones se propone como prueba anticipada, en los apartados g) y h) de la prueba documental, la 'aportación al procedimiento y con antelación suficiente al juicio a celebrar', del 'fichero control horario TWS desde que se impuso su uso', y del 'fichero control de actividad de proyecto por año de LAWSON' (folios 2 a 36).
Por Auto de fecha 28/05/2020 del Juzgado de los Social nº 40 de los de Madrid, se inadmite la prueba documental interesada en los apartados g) y h) y se transcribe su tenor literal 'no de momento, sin perjuicio de que se pueda acordar como diligencia final si tras la celebración del acto de la vista se pone de manifiesto su necesidad y pertinencia' (folios 40 a 42).
Auto que deviene firme pues no fue recurrido en tiempo y forma por la representación procesal de D. Alexander.
En el acto de juicio oral celebrado con fecha 09/10/2020, la representación procesal de D. Alexander propone, entre otras, la práctica de la prueba documental, y solicita que se admita la prueba documental inadmitida en el Auto de fecha 28/05/2020 dictado por el Juzgado de los Social nº 40 de los de Madrid (minuto 11:31:27 del soporte de grabación), y el Juzgador de instancia señala que se admite la prueba documental propuesta sin perjuicio de su valoración posterior (minuto 11:43:40 del soporte de grabación), de modo que no existe inadmisión del medio de prueba propuesto.
Y no se desvirtúa la anterior conclusión por el hecho de que no conste en autos, pues como señala la representación procesal de la mercantil NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U. en su escrito de impugnación, devino imposible su aportación a las actuaciones por el momento de la admisión del medio de prueba propuesto, no fue expresamente requerida con posterioridad a tales efectos, y tampoco la representación procesal de D. Alexander hizo observación alguna al respecto, ni hizo constar su preceptiva protesta a los efectos oportunos.
De modo que, habiéndose acordado la práctica de la prueba en el acto del juicio (puesto que obviamente no se acordó como diligencia final), el acto de la vista finalizó sin que dicha prueba se hubiera practicado, pese a haber sido admitida, y aun siendo evidente que la falta de práctica de la prueba admitida podría constituir una infracción de normas o garantías del procedimiento, generadora de indefensión, para que la misma pudiera comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, hubiera sido necesario que al terminar el período probatorio sin haber sido practicada la parte hubiera formulado la correspondiente protesta, pero no lo hizo.
Y es por todo ello, por lo que no cabe hablar de infracción de normas o garantías del procedimiento, generadoras de indefensión, que deban comportar la nulidad pretendida al amparo del artículo 193, apartado a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de modo que el motivo se desestima.
En los citados documentos efectivamente se manifiesta por la empresa que el centro de trabajo se sitúa en la localidad de Alcobendas, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados, y ello, aun cuando no aporte al mismo hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá.
Del citado documento no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.
De los citados documentos no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, máxime cuando consta en autos la política de coches de proyecto de la mercantil NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U. aprobada con fecha 26/09/2018 (documento nº 18 del ramo de prueba de la demandante, obrante a los folios 252 a 259), que es en el que basa su convicción el Juzgador, y ello, ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.
Las dietas recogidas en la carta de despido correspondientes a los tickets de la plataforma
Habiéndose requerido a D. Alexander documentación en otras ocasiones (Diciembre de 2018 o enero de 2020), finalmente se revisaron y aprobaron las dietas por la empresa y se le felicitó por su compromiso, profesionalidad, organización, comunicación y atención, siendo asimismo felicitado tras revisar los datos del GPS por la empresa el día 16/01/2020.', citando en apoyo de su pretensión diversos correos electrónicos (folios 84 a 92), el correo electrónico de fecha 14/10/2019 (folios 107 y 108), y el correo electrónico de fecha 16/01/2020 (folios 117 y 118).
De los citados documentos no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, máxime si tenemos en cuenta que las felicitaciones recibidas son por parte de la empresa cliente MUTUA MADRILEÑA y por la puntuación obtenida por el consumo del vehículo asignado, y ello, determina la desestimación del motivo de recurso.
* El 03/12/2019 el trabajador declaró estar visitando una empresa en Madrid, estando el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 04/12/2019 el trabajador declaró estar visitando una empresa en Alcobendas, figurando el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG situado en Rivas.
* El 05/12/2019 el trabajador declaró estar trabajando en Valverde de Majano (Segovia), figurando el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 11/12/2019 declaró estar trabajando en Segovia ciudad, el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG situado en Rivas.
* El 12/12/2019 el trabajador declaró estar prestando servicios también en Segovia, estando el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG situado en Rivas.
* El 13/12/2019 declaró estar visitando una empresa en Madrid, , si bien el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG se encontraba en Rivas.
* El 17/12/2019 el trabajador declaró estar en Escobar de Polendos (Segovia), no obstante, lo cual el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 18/12/2019 el trabajador declaró estar en Escalona del Prado (Segovia), si bien el GPS sitúa al vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 19/12/2019 el trabajador reportó estar en Escarabajosa de Cabezas (Segovia), aunque el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 20/12/2019 el trabajador declaró estar en Sanchonuño (Segovia), aunque el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 26/12/2019 el trabajador declaró estar haciendo visita en Madrid, si bien el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas. Este día el trabajador disfrutó de descanso vacacional (Documento número 34 del ramo de prueba de la demandada).
* El 27/12/2019 el trabajador declaró que estaba visitando una empresa en Madrid, si bien el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas. Este día el trabajador disfrutó de descanso vacacional (Documento número 34 del ramo de prueba de la demandada).
* El 14/01/2020 el trabajador declaró estar en San Pedro de Gaíllos (Segovia), si bien el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 16/01/2020 el trabajador declaró que estaba en Aldealcorvo (Segovia), si bien el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 20/01/2020 el trabajador declaró estar visitando una empresa de Madrid, aunque el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
* El 30/01/2020 el trabajador reportó que estaba trabajando en Montalvilla, si bien el GPS sitúa el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG en Rivas.
En todos los supuestos anteriores, mientras el trabajador declaró estar prestando servicios en distintos lugares de Segovia o Madrid, el vehículo JEEP RENEGADE, matrícula .... SRG se desplazaba de un lugar a otro por las calles de Rivas, figurando en trayecto desde las 8,00 de la mañana hasta las horas del mediodía, haciendo paradas y desplazamientos intermitentes.
El 05/12/2019 el trabajador declaró estar trabajando en Valverde de Majano (Segovia), figurando su vehículo en Rivas. Pero según la herramienta corporativa de NOKIA TECCS, documento 9 aportado por la actora folio 94, el trabajador se ubicaba también desempeñando sus funciones en Alcobendas.
El 11/12/2019 declaró estar trabajando en Segovia ciudad, estando su vehículo situado en Rivas. Pero según la herramienta corporativa de NOKIA TECCS, documento 9 aportado por la actora folio 98, el trabajador se ubicaba también desempeñando sus funciones en Atocha.
El 12/12/2019 el trabajador declaró estar prestando servicios también en Segovia, estando su vehículo situado en Rivas. Pero según la herramienta corporativa de NOKIA TECCS, documento 9 aportado por la actora folio 102, el trabajador se ubicaba también desempeñando sus funciones en Manoteras.
El sistema GPS obtiene datos fuera de la jornada laboral y durante los fines de semana.', citando en apoyo de su pretensión los
De los citados documentos no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, máxime cuando consta en autos el fichero de la plataforma
* 18/12/2019: reportó que se encontraba en Valdemorillo, sin embargo, el GPS de su coche de Proyecto lo situaba en Móstoles.
* 07/01/2020: reportó que se encontraba en TECNOALCALÁ, sin embargo, el GPS de su coche de Proyecto lo situaba en Leganés.
* 20/01/2020: reportó que se encontraba en Hermosilla, sin embargo, el GPS de su coche de Proyecto lo situaba en Leganés.
* 27/01/2020: reportó que se encontraba en la Castellana, sin embargo, el GPS de su coche de Proyecto lo situaba en Leganés.
* 29/01/2020: reportó que se encontraba en Vista Alegre, sin embargo, el GPS de su coche de Proyecto lo situaba en calle María Tubau, 9.
* 31/01/2020: reportó que se encontraba en Atocha, sin embargo, el GPS de su coche de Proyecto lo situaba en Leganés.'
Se cita en apoyo de su pretensión la comunicación empresarial de fecha 03/03/2020, en la que se le informa a D. Cecilio de la apertura del preceptivo expediente contradictorio previo (folios 336 a 339).
Deviene innecesaria la transcripción parcial en el relato de hechos probados de la sentencia que aquí se recurre de las causas que se contienen en el expediente contradictorio previo incoado a D. Cecilio, pues habremos de estar, en su caso, a su íntegro contenido.
De los citados documentos no se infiere no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del Juzgador instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, pues no cabe confundir la fecha efectiva de abono de las medias dietas con la fecha efectiva de su devengo, y ello determina la desestimación del motivo de recurso que se articula.
Modificación fáctica que ha de ser desestimada por la Sala, por cuanto el texto que se propone por la representación procesal de la parte recurrente contiene juicios de valor, ajenos a la realidad de los hechos, y por ello, no susceptibles de ser contenidos en el relato de probados.
La censura jurídica que se articula se hace acreedora de una respuesta única por parte de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en atención al discurso lógico que a continuación se formula.
Llegados a este punto, conviene recordar que, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 38/1981, de 23 de noviembre, la doctrina del citado Tribunal ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.
En este sentido, se ha señalado que cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Y para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 87/1998, de 21 de abril, y las allí citadas).
Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 21/1992, de 14 de febrero).
No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 266/1993, de 20 de septiembre), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1989, de 22 de junio), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 74/1998, de 31 de marzo y 87/1998, de 9 de julio).
En el ámbito de las relaciones laborales, se ha precisado repetidamente que esta carga probatoria incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que, ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 198/1996, de 3 de diciembre; 90/1997, de 6 de mayo y 87/1998, de 21 de abril).
La aplicación de la citada doctrina constitucional, al concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, nos conduce a examinar, en primer término, si la parte actora recurrente ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato de vulneración de un derecho fundamental, y a tales efectos, habremos de partir del alterado relato de hechos probados en el que consta que su compañero D. Cecilio fue sancionado con fecha 06/03/2020 con una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 60 días (Hecho Probado Duodécimo y folios 336 a 345), que formaba parte de la comisión negociadora del IV Convenio Colectivo de NOKIA TECSS, como delegado sindical de la organización UGT (Hecho Probado Undécimo), y que en el momento del despido ostentaba el cargo de delegado sindical de la organización UGT (Hecho Probado Décimo noveno), y a tales efectos, el mero hecho de formar parte de la comisión negociadora del IV Convenio Colectivo de NOKIA TECSS y de ser delegado sindical en la empresa, no se configura como un indicio de vulneración de derecho fundamental alguno.
Y en relación con la sanción impuesta a D. Cecilio la calificación de la conducta es efectivamente la misma, pero no lo son los hechos objeto de imputación, ni la categoría profesional, ni las circunstancias concurrentes que han sido tenidas en cuenta por la mercantil NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN. S.L.U. para la imposición de las respectivas sanciones, de modo que no estamos ante situaciones que puedan considerarse iguales, tal y como nos recuerda la doctrina inveterada del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad, que afirma que no toda desigualdad supone necesariamente una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino solamente aquella que introduzca una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales y que carezca de una justificación objetiva y razonable.
Y es por ello, por lo que habremos de concluir, a criterio de esta Sala, la inexistencia de aportación de un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona o vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad sindical, amparados en los artículos 14 y 28 de la Constitución, 17 del Estatuto de los Trabajadores y 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.
Llegados a este punto, se centran los términos del presente debate en las imputaciones contenidas en la notificación extintiva de fecha 06/03/2020 (folios 14 a 17), y que a criterio de su empleadora, la mercantil NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U. han de ser calificadas como una falta muy grave de conformidad con lo establecido en el artículo 38.C).c) del Convenio Colectivo de aplicación.
En síntesis se le imputa al trabajador, que ostenta la categoría profesional de responsable de auditorías (Hecho Probado Primero), una operativa irregular en la percepción de dietas, ya que 'ha comunicado en el
El artículo 38.C) del Convenio Colectivo de NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U., 2020-2022 (BOE nº 217/2020, de 12 de agosto), relativo a las faltas muy graves, establece como tales y se transcribe su literalidad, en su ordinal c) 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros como a la Empresa o a cualquier otra persona, realizado dentro de las dependencias de la misma o durante acto de servicio en cualquier lugar'.
Por su parte, el mismo artículo 38.C) del Convenio Colectivo de NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U., 2020-2022 (BOE nº 217/2020, de 12 de agosto), establece las sanciones que podrán imponerse por faltas muy graves, y estas son suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días y despido.
Y consta debidamente acreditado que en el período comprendido entre el 02/12/2019 y el 30/02/2020 el trabajador declaró a través del programa
Y también consta que la mercantil NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U. tiene establecida una política de uso de coches de proyecto, en donde se establece expresamente, entre otras cuestiones, que 'los coches de proyecto tendrán instalado un sistema de seguimiento de flotas mediante GPS, cuyo objeto es controlar el uso profesional del coche y del cual el empleado será informado de estos términos tanto en la comunicación escrita con la recepción del vehículo como mediante la entrega de copia de esta política' (Hecho Probado Quinto y folios 252 a 259), que está a disposición de todos los trabajadores en la intranet de la empresa, que fue remitida al correo electrónico del trabajador, y que el Director de operaciones celebró una reunión informativa con todos los trabajadores, a tales efectos (Hecho Probado Sexto).
Llegados a este punto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, 'los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales'.
Y el artículo 90.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, añade que 'Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.'
Conviene poner de relieve que la colocación de un sistema de geolocalización, que lo que hace es registrar cuando arranca y se detiene el vehículo y donde se encuentra físicamente, es un medio adecuado y proporcionado de vigilancia y control que no afectan a la intimidad personal, pues el sistema no permite captar circunstancia alguna de sus ocupantes, y además el control se realiza exclusivamente durante la jornada laboral, es decir durante un tiempo en que el trabajador está a disposición del empresario para desempeñar las funciones concretas de su puesto de trabajo.
La empresa debe tener la capacidad para, sin acudir a ayudas externas, organizar unos mecanismos efectivos de control y la utilización de dispositivos GPS en los vehículos de motor es un medio idóneo, necesario y proporcionado a las características del desarrollo de la relación laboral.
Y de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, habremos de concluir la constitucionalidad de la citada medida restrictiva de derechos fundamentales pues en ella se objetiva la estricta observancia del principio de proporcionalidad, principio de proporcionalidad que se reitera en las Sentencias del TEDH de fechas 12/01/2016 (Barbulescu I), 05/09/2017 (Barbulescu II), y 09/01/2018 (López Ribalda).
Además, en el supuesto que se somete a nuestra consideración estamos ante un vehículo de la empresa del que dispone el trabajador única y exclusivamente para la realización de sus labores en calidad de tal, con expresa asunción de responsabilidad sobre el mismo.
Y si bien es cierto que la geolocalización del vehículo es permanente, el análisis del dispositivo de geolocalización se ha limitado, aquí, a la obtención de los trayectos realizados dentro de su jornada laboral.
Además, la utilización de los datos de geolocalización del vehículo en los términos indicados en la carta de despido no refleja -ni tiene capacidad para ello- ninguna circunstancia personal del trabajador, tan solo la ubicación física del vehículo, lo que puesto en relación con las declaración efectuada a través del programa
Y por ello, no cabe apreciar ninguna invasión en sus derechos fundamentales con la constatación de los datos de geolocalización que permiten comprobar que el vehículo asignado al trabajador no está donde el trabajador manifiesta estar, ni se encuentra en las empresas clientes que declara a través del programa
En definitiva, si el sistema de geolocalización se instala en el vehículo asignado precisamente para el desarrollo de la prestación de servicios, lo cierto es que no puede separarse conceptualmente el control de posición de tal vehículo, de la comprobación del cumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, y por todo ello, habremos de concluir que la prueba es lícita, y no vulnera derecho fundamental alguno.
A mayor abundamiento, hemos de indicar que el destino dado por la mercantil NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U. al material obtenido a través de la geolocalización no va más allá de completar la carga probatoria que le impone el legislador y porque no se constata reactiva, preordenada o en ilícita proposición para conseguir la extinción del contrato del trabajador.
Y no costa, a los efectos que aquí se interesan la existencia de una previa 'tolerancia empresarial basada en un acuerdo verbal' en materia de devengo de dietas, por lo que no puede ser tenida en cuenta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Y tampoco cabe confundir, el momento en el que la mercantil NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U. abona las medias dietas, con la fecha de su devengo, pues lo cierto es que no consta ningún elemento fáctico que nos permita concluir que se devengan cuando el trabajador está de vacaciones, tal y como se afirma en esta sede de recurso.
A mayor abundamiento, hemos de señalar que el hecho de que el vehículo asignado se encuentre en el taller tampoco impide el devengo de la media dieta, por cuanto el trabajador efectivamente puede realizar trabajos fuera del lugar habitual a la hora de la comida del mediodía, tal y como se recoge en el artículo 31.2 del Convenio Colectivo de aplicación, utilizando medios alternativos para su desplazamiento, si la empresa no le asigna un vehículo de sustitución.
En fin, consta debidamente acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y la conducta objeto de imputación al trabajador en la notificación extintiva de fecha 06/03/2020, se encuentra expresamente tipificada como una falta muy grave en el artículo 38.C) del Convenio Colectivo de NOKIA TRANSFORMATION ENGINEERING & CONSULTING SERVICES SPAIN, S.L.U., 2020-2022 (BOE nº 217/2020, de 12 de agosto), de manera que ineludiblemente la Sala, ha de declarar que la calificación empresarial es adecuada, y que la máxima sanción de despido impuesta al trabajador es ajustada a derecho, al estarle vedado a la Sala, rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.
Deviene ya innecesario que la Sala se pronuncie sobre la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que se contiene en el séptimo de los motivos de recurso que se articulan por la representación procesal de D. Alexander.
Fallo
A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Alexander y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.
Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar la parte recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0144-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.