Sentencia SOCIAL Nº 3692/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5713/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2017 - 0008403

mmm

Recurso de Suplicación: 5713/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 30 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3692/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Agueda frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 17/6/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 174/2017 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL y SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17/6/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO íntegramente la demandaque da origen a estas actuaciones interpuesta por el Letrado D. Jesús Beltrán Bernal, en representación de DÑA. Agueda como demandante; contra CORREOS Y TELÉGRAFOS SAE, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-DÑA. Agueda, con DNI.- NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada, CORREOS Y TELÉGRAFOS SAE, mediante una sucesión de contratos temporales, desde el día 1 de julio de 1990, con categoría profesional de operativos, Barcelona y, salario bruto diario de 50 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. (Hechos no controvertidos).

SEGUNDO.-Por la actividad propia de la demandada, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos SAE, de 10 de junio de 2011, BOE 28 de junio de 2011. (Hechos no controvertidos).

TERCERO.-En fecha 20 de noviembre de 2013 la empresa demandada comunicó a la actora: 'De conformidad con lo estipulado en el artículo 49, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores, así como en la cláusula séptima del contrato suscrito entre Vd. Y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. con fecha 1/8/2013 al amparo del artículo 3º del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , le comunico que el día 30/11/2013 quedará extinguido su contrato por expiración del tiempo convenido.' Impugnado por la actora el despido sufrido mediante demanda con fecha de entrada de 17 de enero de 2014; en fecha 2 de junio de 2015, se dicta Sentencia por el Juzgado Social 12 Barcelona, que declara: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta debo DECLARAR: 1º. La IMPROCEDENCIA del despido de Doña. Casilda. 2º. La CONDENA de CORREOS Y TELEGRAFOS SAE a que abone a Doña. Casilda la indemnización de 1.650 euros o la readmita en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la Sentencia. ' Recurrida en suplicación la Sentencia dictada en primera instancia, en fecha 29 de enero de 2016, se dicta Sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, en virtud de la cual se acuerda: 'que estimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en fecha 2 de junio de 2015 , recaída en el procedimiento 12/2014, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida fijando la indemnización por despido improcedente en la cantidad de 36.000 euros, confirmándola en sus demás pronunciamientos. Sin costas.' Como hechos declarados como probados, se recogen en la Sentencia de primera instancia, que resultaron inalterados en la segunda instancia, los siguientes que se reproducen con los efectos de hechos probados:

'PRIMERO.- La Sra. Casilda , con DNI NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta de Correos y Telégrafos SAE, mediante diversos contratos temporales, categoría profesional de Operativos (Agente de Clasificación) y un salario bruto diario de 50 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Las partes han suscrito desde 1/7/1990 hasta 30/11/2103 un total de 87 contratos temporales, eventuales y por interinidad, siendo que la actora ha prestado servicios para la entidad demandada un total de 6.267 días.

TERCERO.- Correos y Telegrafos SAE viene utilizando desde hace más de 10 años un sistema de sustitución permanente de trabajadores temporales con categoría de Operativos-Agente de Clasificación, sustituyendo unos trabajadores por otros, para realizar las mismas funciones, estableciendo la empleadora como autolimitación que ningún trabajador exceda la duración de seis meses dentro de un año, sucediéndose el personal contratado temporalmente en permanente rotación, para prestar las mismas funciones estructurales que cubren las mismas necesidades permanentes.

CUARTO.- Entre 1/1/2013 y 30/11/2013 las partes suscribieron los siguientes contratos: - Desde 1/1/2013 a 27/3/2013 contrato eventual - Desde 1/4/2013 hasta 31/5/2013 contrato eventual - Desde 2/9/2013 hasta 13/9/2013 contrato de interinidad - Desde 7/10/2013 hasta 31/10/22013 contrato de interinidad - Desde 4/11/2013 hasta 30/11/2013 contrato eventual En los contratos eventuales suscritos consta como destino 'Puestos Base N11 y 12 Barcelona' y como objeto la 'Acumulación de Tráfico'

QUINTO.- En fecha 20 de noviembre de 2013 la empresa demandada comunicó a la actora: 'De conformidad con lo estipulado en el artículo 49, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , así como en la cláusula séptima del contrato suscrito entre Vd. Y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. con fecha 1/8/2013 al amparo del artículo 3º del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , le comunico que el día 30/11/2013 quedará extinguido su contrato por expiración del tiempo convenido.'

SEXTO.- La actora no es, ni lo ha sido en el último año, representante legal de los trabajadores.

SEPTIMO.- Consta intento de conciliación ante la Secció de Conciliacions de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, cuyo acto resultó sin avenencia. ' ( Sentencia de fecha 29 de enero de 2016, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, doc. núm. 4, ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.-Con posterioridad al despido producido, las partes suscribieron los siguientes contratos: - Desde 1/4/2014 a 30/5/2014 contrato eventual - Desde 2/11/2014 hasta 30/11/2014 contrato eventual - Desde 2/2/2015 hasta 31/3/2015 contrato de interinidad - Desde 1/4/2015 hasta 31/5/2015 contrato de interinidad - Desde 16/7/2015 hasta 31/7/2015 contrato eventual - Desde 14/9/2015 hasta 25/9/2015 contrato eventual - Desde 1/11/2015 hasta 30/11/2015 contrato eventual - Desde 1/2/2016 hasta 29/2/2016 contrato eventual - Desde 1/3/2016 hasta 31/3/2016 contrato eventual - Desde 4/4/2016 hasta 29/4/2016 contrato eventual - Desde 1/5/2016 hasta 31/5/2016 contrato eventual - Desde el día 31 de mayo de 2016, la actora no ha vuelto a ser contratada por la demandada. (Hechos no controvertidos).

QUINTO.-Con carácter previo al abono por la demandada de la indemnización reconocida a la actora por el despido sufrido, la Sr. Agueda se encontraba disponible en la Bolsa de Empleo constituida mediante convocatoria de fecha 22 de junio de 2011, en concreto, en la Bolsa de Agente de clasificación y, en la Bolsa de reparto a pie de Barcelona, por puntuación suficiente. (Hechos no controvertidos).

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en el punto 8 de las bases de la convocatoria de fecha 22 de junio de 2011, vigente a fecha de hoy, se adjudicó a la actora las siguientes puntuaciones: Bolsa de Empleo de agente de clasificación: un total de 6,1 puntos que se desglosan de la siguiente forma: - Servicios efectivamente prestados en Correos: 5,85 puntos. - Respuestas correctas en el ejercicio de oposición de la última convocatoria: 0,25 puntos. Bolsa de Empleo de reparto pie: un total de 7,25 puntos que se desglosan de la siguiente forma: - Servicios efectivamente prestados en Correos: 7 puntos. - Respuestas correctas en el ejercicio de oposición de la última convocatoria: 0,25 puntos. Una vez abonada la indemnización por despido a la actora, se procedió por la demandada al recálculo de la puntuación de la actora, descontando la puntuación correspondiente a los servicios efectivamente prestados en Correos, por lo que a la misma se le adjudicó la siguiente puntuación: Bolsa de Empleo de agente de clasificación: un total de 0,25 puntos que se desglosan de la siguiente forma: - Servicios efectivamente prestados en Correos: 0 puntos. - Respuestas correctas en el ejercicio de oposición de la última convocatoria: 0,25 puntos. Bolsa de Empleo de reparto pie: un total de 0,25 puntos que se desglosan de la siguiente forma: - Servicios efectivamente prestados en Correos: 0 puntos. - Respuestas correctas en el ejercicio de oposición de la última convocatoria: 0,25 puntos La nota de corte para la Bolsa de Empleo de agente de clasificación resultó ser de 3,75 puntos y, para la Bolsa de Empleo de reparto a pie de 0,90 puntos. (Certificado emitido por Dña. Julieta, funcionaria del Cuerpo Auxiliar Postal y Telecomunicación, en su condición de Jefa de Personal Laboral de Barcelona- Zona 3, de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E., doc. núm. 8, ramo de prueba de la demandada):

SÉPTIMO.-De no haber sido excluida de la Bolsa de Empleo la actora, la demandada hubiera suscrito con ella los siguientes contratos: - Desde 3/6/2016 hasta 23/6/2016 contrato eventual - Desde 1/7/2016 hasta 30/9/2016 contrato eventual - Desde 1/11/2016 hasta 30/11/2016 contrato eventual - Desde 4/1/2017 hasta 13/1/2017 contrato de interinidad Para determinar los contratos que hubieran correspondido a la actora, se han recogido los contratos adjudicados al Sr. Juan María, desde el día 17 de mayo de 2016, en las dos Bolsas de Empleo en las que estaba incorporada la actora, tanto en la Bolsa de Agente de Clasificación, como en la de Reparto a pie de Barcelona, por ser el Sr. Juan María el candidato inmediatamente posterior a la actora, que cumplía los mismos requisitos de jornada y de pertenencia a la misma Bolsa de Empleo que la actora. (Certificado emitido por Dña. Julieta, funcionaria del Cuerpo Auxiliar Postal y Telecomunicación, en su condición de Jefa de Personal Laboral de Barcelona- Zona 3, de la Sociead Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E., doc. núm. 13, ramo de prueba de la demandada):

OCTAVO.-La actora es miembro del sindicato SiPcte. (Hechos no controvertidos).

NOVENO.-En fecha 8 de septiembre de 2017, a la actora le ha sido reconocida pensión de jubilación. (Resolución del INSS, doc. núm.1, ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de tutela de derechos fundamentales en la que la demandante solicita que se declare la nulidad de su exclusión de la bolsa de contratación de 'Correos y Telégrafos SAE', se acuerde su reincorporación a la misma y se condene a la citada empresa a abonar una indemnización por daños y perjuicios, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda. Fundamenta dicho recurso en un motivo dirigido a la modificación del relato de hechos probados y otro, de censura jurídica.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, solicita la adición de dos hechos probados, que serían el sexto bis y séptimo bis.

Antes de proceder al examen de cada una de las peticiones, es necesario tener en cuenta, con carácter general, que, para la estimación de los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la reciente sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de dicha doctrina, debemos examinar cada una de las adiciones pretendidas.

TERCERO.-Respecto de la petición de adición del hecho probado sexto bis, el texto que propone la recurrente es el siguiente: 'SEXTO BIS.- El recálculo de mayo de 2016 de los puntos otorgados en la convocatoria de la Bolsa de Empleo de junio de 2011 no se comunicó a la demandante'. Fundamenta dicha petición en: 1) la documental íntegra de ambas partes, de la que, según la recurrente, resultaría que no existe documento alguno de comunicación del recálculo retroactivo; 2) documento 1 de la recurrente (folios 52 a 54 de los autos), consistente en dos escritos dirigidos a la empresa: uno de ellos, firmado por Inocencio en representación del Sindicato Independiente SiPcte y en el que consta la firma de la recurrente en prueba de conformidad con su contenido, y otro, firmado por el abogado de la demandante Jesús Beltrán Bernal; 3) testifical del citado señor Inocencio.

La adición propuesta no cumple con los requisitos expuestos en el fundamento jurídico anterior porque no solamente se basa en documentos sino también en prueba testifical, que no puede ser invocada para pretender la modificación del relato fáctico de la sentencia. Además, la cita indiscriminada de todos los documentos aportados comporta una valoración global de la prueba documental. Y los dos documentos que se citan de forma particularizada (folios 52 a 54 de los autos) son peticiones de la recurrente y su sindicato que solamente reflejan la postura de dicha parte, por lo que no tienen el más mínimo valor para evidenciar que la magistrada de instancia haya cometido algún error al valorar la prueba.

Lo expuesto comporta la desestimación de la adición pretendida.

CUARTO.-Respecto de la adición del hecho probado séptimo bis, el texto que propone la recurrente es el siguiente: 'SÉPTIMO BIS.- En la sociedad demandada se entregan mensualmente a las centrales sindicales listados de contrataciones temporales, siendo los correspondientes al periodo de 1 de junio de 2016 a 30 de julio de 2017 los que obran unidos a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. De ellos resulta que todos los meses, en el ámbito territorial y funcional para el que ha venido siendo contratada la actora (reparto, Barcelona y agente Barcelona), se realizaban contrataciones temporales, de personas que no forman parte de la bolsa,como ha ocurrido todos los días que no fue contratada la demandante'(subrayado en el original). Fundamenta dicha petición en los documentos 9 a 12 de los aportados por la recurrente al acto de juicio (folios 92 a 245 de los autos) y en la testifical evacuada en el acto de juicio (el citado señor Inocencio y Julieta).

Dicha petición tampoco se ajusta a los requisitos exigidos por la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, dado que, una vez más, se efectúa una cita indiscriminada de documentos y se invoca la prueba testifical. Además, el documento de los folios 92 y 93 (documento 12, unido a los autos antes que los documentos 9 a 11) es un informe del sindicato SiPcte, firmado por el testigo señor Inocencio y que únicamente refleja el parecer de dicho sindicato, por lo que carece de valor alguno a efectos de lograr la modificación del relato fáctico. En cuanto a los documentos de los folios 94 a 245, se trata de listados de trabajadores, debiéndose indicar que la recurrente no cita concretamente cuáles de ellos revelan el error de la magistrada de instancia al valorar la prueba.

Por otra parte, es necesario señalar que la cuestión que ahora plantea la recurrente con la adición del hecho probado séptimo bis, esto es, la contratación de trabajadores que no figuraban en la bolsa, no se alega en la demanda, por lo que es cuestión nueva y, por tanto, no puede ser objeto del presente recurso de suplicación. En este sentido, la única alusión que se hace en la demanda a otros trabajadores distintos de la recurrente es la referida al trato desigual con trabajadores no afiliados al sindicato SiPcte, conducta que la recurrente considera discriminatoria (hecho séptimo de la demanda) y que, en coherencia con ello, es la única a la que se refiere la sentencia de instancia, que niega la existencia de indicios de que la exclusión de la recurrente de la bolsa se haya debido a su pertencencia al sindicato SiPcte (fundamento jurídico tercero, penúltimo párrafo).

Lo expuesto comporta la desestimación de la adición propuesta y, por ende, la del motivo de revisión fáctica en su totalidad.

QUINTO.-En el motivo del recurso dedicado a la censura jurídica, la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 4 ET, que, según dice, 'regula las faltas e infracciones de los trabajadores', y los artículos 14 y 24 CE, referidos, respectivamente, según la recurrente, al 'derecho a la no discriminación'y a 'la garantía de indemnidad de la tutela judicial efectiva'. Todo ello, concluye, 'en relación con la vulneración de la Convocatoria para la Constitución de Bolsas de Empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos de 22 de junio de 2011'. En síntesis, la recurrente sostiene que fue excluída de la bolsa de empleo como represalia por haber impugnado el despido producido el 30.11.2013 y que, en su lugar, la demandada ha contratado a trabajadores que no habían interpuesto demanda de despido y a personal externo a las bolsas de empleo, conducta que, en su opinión, comporta vulneración de la garantía de indemnidad y es discriminatoria. Y, frente a la sentencia de instancia, afirma que hay indicios suficientes de la vulneración de los indicados derechos fundamentales.

SEXTO.-La resolución del presente motivo de censura jurídica obliga a tener en cuenta, con carácter previo, que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, ordinariamente la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )'.

A la vista de dicha doctrina, debemos examinar separadamente la denuncia referida a la vulneración de la garantía de indemnidad y la referida a la discriminación.

SÉPTIMO-Respecto de la garantía de indemnidad, es necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 168/99, de 27 de septiembre; 101/00, de 10 de abril; y 199/00, de 24 de julio), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comporta, en la esfera de las relaciones laborales, lo que ha venido en llamarse 'garantía de indemnidad', y que consiste en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer los derechos de que se crea asistido.

OCTAVO.-A la hora de aplicar dichas consideraciones al caso que nos ocupa, es necesario tener en cuenta que, conforme al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, transcrito en el apartado de antecedentes de hecho de esta sentencia, la empresa demandada, con fecha 20.11.2013, comunicó a la demandante y hoy recurrente que, el 30.11.2013, quedaría extinguido el contrato temporal que en aquel momento estaba vigente entre las partes. Frente a dicha decisión, la aquí demandante interpuso demanda de despido el 17.1.2014, que fue estimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona el 2.6.2015 (folios 64 a 71 de los autos). En dicha sentencia, se declaró que el acto extintivo era constitutivo de despido improcedente y se condenó a la empresa demandada a optar entre la readmisión de la demandante y el pago de una indemnización de 1.650 euros, debiéndose precisar, dado que no consta especificado en el relato fáctico de la sentencia hoy recurrida, que la indicada sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 calculó dicha indemnización con base en entender que la antigüedad de la demandante era desde el 1.1.2013. En este sentido, si bien la demandante había empezado a prestar servicios para la demandada el 1.7.1990, día en que empezó a regir el primero de los contratos temporales suscritos entre las partes, la sentencia entendió que no procedía computar los contratos anteriores al celebrado el 1.1.2013 porque, desde la finalización del contrato temporal inmediatamente anterior (31.8.2012) hasta dicha fecha, había transcurrido un plazo de cuatro meses, interrupción que, al decir de la sentencia, había producido una ruptura del vínculo contractual. Sin embargo, dicha tesis fue rechazada por la sentencia de esta Sala de 29.1.2016 (recurso 5969/2015; la sentencia obra a los folios 74 a 81 de los autos), que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, consideró que debía computarse todo el periodo transcurrido desde el 1.7.1990 y, en consecuencia, fijó la indemnización por despido en la cantidad de 36.000 euros. Y, según se lee en el relato fáctico de la sentencia hoy recurrida, fue tras el pago de dicha indemnización, que la empresa demandada procedió a recalcular la puntuación que tenía la demandante en las bolsas de empleo convocadas el 22.6.2011, descontando los servicios previamente prestados y abarcados por la indemnización por despido. Ello comportó, según la sentencia de instancia, que la cifra de puntuación de dichos servicios pasase a ser cero en las bolsas de agente de clasificación y reparto a pie, lo que, a su vez, provocó la virtual exclusión de la demanda de ambas bolsas de empleo, dado que la puntuación que acreditaba en cada una de ellas por respuestas correctas en el ejercicio de oposición no llegaba a la nota de corte (véase hecho probado sexto de la sentencia de instancia). Por otra parte, la sentencia declara probado que, con posterioridad al despido de 30.11.2013 y, concretamente, desde el 1.4.2014 hasta el 31.5.2016, la demandante y la demandada suscribieron once contratos temporales, afirmando igualmente que, desde el 31.5.2016, día en que finalizó el último contrato temporal, la demandante no ha vuelto a ser contratada por la demandada (véase hecho probado cuarto).

Partiendo de estos hechos probados, la sentencia de instancia considera que no existen indicios de que la exclusión de la demandante de las bolsas de empleo convocadas el 22.6.2011 fuera una represalia a la demanda de despido, fundamentalmente porque, según razona en el fundamento jurídico tercero, dicha exclusión fue consecuencia de un recálculo realizado en aplicación de la base 8.1 de la convocatoria y porque, con posterioridad al despido, la empresa siguió contratando a la demandante.

Frente a ello, la recurrente considera que sí existen tales indicios, alegando al respecto, en síntesis: 1) que la propia base 8 es discriminatoria y contraria a la garantía de indemnidad, al penalizar a los trabajadores que han impugnado el despido; 2) que se ha contratado a personal de fuera de la bolsa en lugar de contratarla a ella; 3) que la base 8 exige un requisito para el acceso que, sin embargo, no aparece en las causas de decaimiento previstas en la base 10; 4) que no se comunican las causas de exclusión de la bolsa hasta el día del juicio, impidiéndole de este modo realizar alegaciones.

NOVENO.-Planteada la controversia en estos términos, debemos rechazar, de entrada, las alegaciones de la recurrente referidas a la discordancia entre las bases 8 y 10 de la bolsa, al igual que las referidas a la contratación de personal externo y no comunicación de la exclusión. En este sentido, por lo que hace a la supuesta discordancia entre ambas bases, se trata de una alegación no formulada en la demanda, por lo que es cuestión nueva, aparte de irrelevante, pues no consta que la base 10 haya tenido alguna relación con los hechos objeto del proceso. En cuanto a la contratación de personal externo, el fracaso del motivo de revisión fáctica referido a la adición del hecho probado séptimo bis conlleva la desestimación de la alegación que ahora nos ocupa. Y lo mismo ocurre con la omisión de la comunicación.

DÉCIMO.-Rechazadas dichas alegaciones, debemos referirnos a la alegación basada en la base 8 de la convocatoria de 22.6.2011 (folios 254 a 262 de los autos). El punto 1 de la misma dice: 'Valoración de los servicios efectivamente prestados como personal laboral en Correos, con una puntuación máxima total de 7 puntos. No se valorarán los servicios prestados por el candidato durante una relación laboral en Correos indemnizada por despido'.

El examen de dicha cuestión obliga a empezar señalando que, como alega la recurrida en el escrito de impugnación del recurso, no consta que la base 8 se haya impugnado o combatido por la recurrente. Es más, ni siquiera en la demanda se dice que dicha base sea contraria a derechos fundamentales. Por ello, en sentido estricto, no cabría cuestionarla en el presente recurso de suplicación. Ahora bien, en cualquier caso, y en línea con las alegaciones de la recurrida, debe tenerse en cuenta que la regla que contiene dicha base 8, esto es, excluir del cómputo de servicios prestados aquéllos que respondan a una relación laboral indemnizada por despido, ha sido considerada ajustada a Derecho por la Sala IV del Tribunal Supremo en las sentencias de 23.3.2011 (RCUD 2690/2010) y 26.4.2016 (RCUD 2061/2014), conforme al criterio ya apuntado en la sentencia del mismo Tribunal de 30.10.2007 (RCUD 4295/2005). En este sentido, es conocido que, años atrás, la empresa demandada excluía directamente de la bolsa de empleo a aquellos trabajadores que habían interpuesto demanda de despido, proceder que la STS 9.3.2007 (RCO 108/2005), dictada en un proceso de conflicto colectivo, consideró discriminatorio, pero no contrario a la garantía de indemnidad, pero que la citada STS 30.10.2007 consideró también contrario a dicha garantía. Sin embargo, como se dice en las citadas SSTS 23.3.2011 y 26.4.2016, la STS 30.10.2007 planteó que, sin discutir el derecho del trabajador despedido a ingresar en la bolsa de empleo y ser nuevamente contratado, no sería discriminatorio ni contrario a la garantía de indemnidad descontarle el periodo de servicios correspondiente a una relación laboral finalizada mediante despido indemnizado, pues dicha indemnización compensa la antigüedad referida a dicho periodo. Es decir, el trabajador tendría derecho a incorporarse nuevamente a la bolsa de empleo, pero con descuento del periodo de servicios ya indemnizado, que es el proceder objeto de estudio en las citadas SSTS 23.3.2011 y 26.4.2016 y que éstas consideran ajustado a Derecho. Así se expone claramente en esta última sentencia, cuyo fundamento jurídico cuarto dice:

La cuestión que se plantea en este motivo, no es resolver acerca de si la demandante tiene derecho a incorporarse a las bolsas de empleo de Correos, que es un derecho que nadie discute; sino si la inclusión en las listas o bolsas de contratación temporal de la entidad Correos y Telégrafos S.A. debe hacerse computando la antigüedad desde el comienzo de la relación laboral en la empresa o solo desde el último contrato después del despido.

Al respecto, la Sala en STS de 30 de octubre de 2007 (rcud. 4295/05 ) ya señaló que 'Es conveniente, por último, realizar algunas consideraciones adicionales sobre dos pretendidas vías de justificación de la actuación empresarial. La primera justificación se relaciona con el abono de la indemnización por despido improcedente, pues en la medida en que ésta repara el daño producido por la pérdida del empleo podría servir de fundamento a la exclusión de la bolsa de empleo, ya que no tendría sentido indemnizar a quien ha de volver a ser contratado. Pero esa justificación no puede aceptarse. La indemnización por despido cubre efectivamente la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa perdida, como se pone de manifiesto en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , en el que el nuevo empleo por parte del trabajador no determina la perdida de la indemnización sino el descuento de lo percibido de los salarios de tramitación. La indemnización por despido es compatible con un nuevo empleo y este, aunque no es lo normal, podría encontrarse en la misma empresa. De esta forma, el daño reparado por la indemnización sigue existiendo en el caso, pues el trabajador comienza a prestar servicios con un nuevo contrato, con lo que pierde la antigüedad acreditada, que es la que se compensa en realidad con la indemnización'.

Con fundamento en tal afirmación, la cuestión aquí discutida fue resuelta por la Sala en su sentencia de 23 de marzo de 2011 (rcud. 2690/2010 ), a cuya doctrina hay que estar por elementales exigencias de seguridad jurídica y por no existir razones para cambiarla. En dicha sentencia decíamos: 'Como puede apreciarse, en dicha sentencia ya se decía que, siendo cierto que los actores tenían derecho a ser incluidos en la Bolsa de empleo, lo que no podían pretender es entrar en la misma con una antigüedad en la que se calcularan los periodos de trabajo anteriores al despido cuando por ese periodo de trabajo perdido ya habían sido indemnizados de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores . Y esta es la tesis que debe aquí mantenerse, que ha sido por otra parte la propuesta por el Ministerio Fiscal en su perceptivo informe, y que lleva a negar la pretensión de los actores de que se compute todo el periodo por ellos trabajado antes de su despido, en cuanto que habiendo ya recibido una compensación por su despido en función de una concreta antigüedad no pueden pretender que esa antigüedad se la 'retribuyan' otra vez computándola como mérito para puntuar en el orden de preferencias establecido en la Bolsa de empleo en cuestión'.

A la vista de dicha doctrina, el hecho de que la base 8 de la convocatoria que nos ocupa establezca la no valoración de los servicios prestados por el candidato durante una relación laboral indemnizada por despido, no es contrario a la garantía de indemnidad ni es discriminatorio. Y esto es, precisamente, lo que hizo la empresa demandada, al descontar a la demandante todos los servicios prestados hasta la fecha de efectos que la propia base 8 establece para tener en cuenta las puntuaciones, que es la del 31.7.2011, lo que dio lugar a que la puntuación por servicios prestados pasase a ser cero en ambas bolsas. Obsérvese, en este punto, que, a raíz de la sentencia dictada por esta Sala en el proceso por despido, quedaron abarcados por la indemnización por despido todos los periodos de trabajo desde el 1.7.1990 hasta el 30.11.2013, por lo que, a la fecha indicada (30.7.2011), no podía computarse ningún periodo. En consecuencia, la puntuación de la demandante por servicios prestados en ambas bolsas pasó a ser cero. A partir de ahí, el hecho de que, como consecuencia de dicho descuento, la demandante no superara la nota de corte exigida en cada una de las dos bolsas y, por ende, quedara materialmente excluída de la bolsa, no es imputable a la demandada sino a los baremos contenidos en las bases de la convocatoria.

DECIMOPRIMERO.-Lo expuesto obliga a rechazar las alegaciones de la recurrente referidas a la garantía de indemnidad. Y ello, a su vez, obliga a compartir el criterio de la magistrada de instancia respecto de que la exclusión de la recurrente de la bolsa no es un indicio de vulneración de dicha garantía, pues responde a la aplicación de la base 8 de la convocatoria. A ello, debemos añadir que, como señala la magistrada de instancia, la demandada, tras despedir a la recurrente el 30.11.2013, la volvió a contratar hasta en once ocasiones, proceder que desvirtúa una posible conducta de represalia por parte de la demandada.

DECIMOSEGUNDO.-Por lo que hace al carácter discriminatorio de la conducta de la demandada, ya hemos visto que la jurisprudencia no considera tampoco discriminatorio que no se computen los servicios correspondientes a una relación laboral finalizada por despido indemnizado, por lo que nos remitimos a lo expuesto. Únicamente debemos añadir: 1) la sentencia de instancia niega que la demandante haya sido excluída de la bolsa de empleo por su pertenencia al sindicato SiPcte, que, como hemos dicho, es lo único que se alega en la demanda, y esta conclusión no se combate en el recurso; 2) no consta, ni se dice en el recurso, que otras personas en la misma situación que la demandante hayan sido tratadas de forma distinta por la demandada, debiéndose señalar que no cabe la comparación entre la demandante y trabajadores indemnizados tras la finalización de contratos temporales que no presentaron demanda de despido, pues la base 8 exige que la indemnización sea consecuencia de 'despido', aparte de que nada de todo ello se alega en la demanda; 3) las alegaciones del recurso referidas a la contratación de trabajadores externos ya han sido rechazadas anteriormente.

Lo expuesto comporta la desestimación total del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

DECIMOTERCERO.-No procede condena a las costas del recurso, dado que la recurrente, parte vencida en el recurso, goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Agueda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Barcelona el 17 de junio de 2019 en los autos 174/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.