Sentencia Social Nº 3693/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1663/2007 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0024904

cl

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3693/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Alfonso frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha treinta de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 583/2006 y siendo recurrido Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha treinta de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo íntegramente las pretensiones de la demanda rectora de estas actuaciones, promovida por Alfonso contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. a quien absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1°.- El actor, Don Alfonso , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 4 de enero de 1975, con la categoría profesional de conductor de recogida domiciliaria noche y salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 2.897,70 euros.

2°.- El actor no es miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3°.- En fecha 17 de julio de 2006 la empresa demandada, Fomento de Construcciones r Contratas SA, procedió a elaborar pliego de cargos que fue notificado a Don Alfonso con relación a daños producidos en los brazos que recogen los contenedores y cámara 2. El día 25 del mismo mes y año se entregó al actor un segundo pliego de cargos en relación una nueva infracción respecto de colisión al retirar el vehículo del lavadero. En ellos se entendió que ninguno de los accidentes fue fortuito.

4°.- Del pliego de cargos se confirió traslado a los representantes de los trabajadores a efectos de audiencia, quienes no efectuaron alegación alguna.

5°.- Posteriormente el día 1 de agosto fue notificado al actor carta de despido de 31 de julio de 2006, imputando al mismo provocar dos diferentes accidentes, el primero de ellos relativo a daños en mecanismo de elevación de contenedores y cámara, al salir del vertedero con vehículo, y el segundo, tras la recepción del primer pliego de cargos, al colisionar con otro vehículo correctamente estacionado al salir del levadero. Consta en autos la carta de despido que se da por reproducida.

6°.- El Delegado Sindical de CCOO en FCC-SA presentó el día 24 de mayo escrito dirigido al representante de CCOO en la EMMA y éste, a su vez ante la Gerencia de la Entidad Metropolitana de Medio Ambiente de Barcelona poniendo de relieve las deficiencias apreciadas en el vertedero Centro de Trasvase de Residuos Municipales de Viladecans. En dicha queja se reflejó la existencia de fangos que dificultan el tránsito de vehículos y el trabajo de sus conductores, con riesgo para su salud.

7°.- Con fecha 6 de junio de 2006 el Director de los Servicios de Prevención i Gestión de Residuos del Area Metropolitana de Barcelona, Entidad de Medio Ambiente, remitió a la Secretaría de Organización y Medio Ambiente de CCOO informe elaborado por los Servicios Técnicos donde consta que el sistema de descarga había producido en algunas situaciones el incremento de líquidos procedentes de la basura fresca, generando fango, con empeoramiento de las condiciones de trabajo en las instalaciones. Se propuso como medida correctora en dicho informe la agilización del transporte hacia áreas externas de manera que tres de los cinco transportes diarios se efectuaran en horario de mañana; en cuanto al problema de acumulación de agua y lodo en zona de operaciones, el informe indicaba que había sido cambiada la inhalación de recepción de residuos orgánicos procedentes de Mercabarna; igualmente, con recepción de la queja de CCOO, informó que había sido proveída la instalación de un lava-pies a fin de que los conductores que lo desearan pudieran limpiar su calzado tras la operación de descarga; se verificó el correcto estado de la iluminación; se concluía afirmando la inspección diaria de las instalaciones por técnicos designados al efecto.

8°.- El día 30 de junio de 2006 el actor conducía el camión núm. 8, con matrícula 9676 BTC, de carga lateral, modalidad derecha. En torno a las 00:10, tras vaciar el primer viaje de carga, al salir del recinto, no enfiló frontalmente el paso por báscula de pesaje dirección la salida, sino que la acometió haciendo un giro, golpeando los dos brazos laterales de carga contra la pilona de cemento que marca el inicio de la báscula.

9°.- La reparación de los brazos laterales de carga costó 1.778'70 euros mas IVA.

10°.- El día 18 de julio de 2006 el actor pasó por el lavadero con el camión que le había sido asignado, con matrícula 2354 BTX. Para entrar en el mismo hubo de pasar junto al camión de baldeo con matrícula 2986 BRC, estacionado en las inmediaciones. Una vez concluido el proceso de lavado, el actor retiró el vehículo conduciéndolo marcha atrás, hasta colisionar con el camión de baldeo estacionado, rompiendo la luna delantera y otros desperfectos.

11°.- El actor dejó constancia del accidente en la hoja de ruta donde en el apartado incidencias del vehículo manuscribió"Al sacar el camión del lavadero tirando marcha atrás se edado al camion no 99-2986BRC rompiéndole el cristal. Las luces del cuadro no funcionan algunas"

12 °.- La reparación del vehículo de baldeo con matrícula 2986 BRC costó 2.764'76 euros, IVA incluido.

13 °.- En la noche del 28 al 29 de junio de 2006 el trabajador Sr. Aurelio en la hoja de ruta indicó que hubo de cambiar el camión matrícula 9676 BTC por avería del que conducía, debido a una rotura de ballesta. El referido vehículo fue llevado el día 29 de junio de 2006 a taller en torno a las 00:30 por el conductor Sr. Aurelio , con la indicación de tener una ballesta rota. El vehículo fue traslado por el también trabajador Sr. Jose Pablo a Ballestas Gran Vía el día 30 de julio, en torno a las 08:24, de donde lo retiró pasadas unas horas, sobre las 11:00, para trasladarlo nuevamente a la central. La reparación de ballestas costó 1.041'68 euros.

14°.- El vehículo matrícula 9676 BTC volvió a salir a las 13 horas y conducido por el Sr. Gregorio , quien regresó a las 20:00 horas, con indicación de necesidad de mantenimiento 4844 horas.

15°.- El vehículo volvió a salir a las 22:00 horas, conducido por el actor, quien retornó a las 00:45 horas con las indicaciones en el apartado de incidencias de la hoja de ruta, manuscritas por el mismo:

*Al coger el camión se observa de que Los brazos están fuera se salen solos.

* Los brazos se separan cuando les da la gana, y la prense de arriba se engancha y no funciona.

* El brazo sea enganchado en el vertedero en el poste que hay en la bascula y se an doblado los ganchos.

Y por si fuera poco te mandan a trabajar con una ballesta rota para que se vuelque el camión sabiéndolo Los mecánicos.

* La cámara N2 esta torcida.

16 °.- El actor, tras el accidente sufrido al salir del vertedero, cogió el vehículo 7643 BSJ. En la hoja de ruta manuscribió que debía colocarse el plástico al espejo, que estaba roto, y que la emisora no funcionaba.

17°.- Con relación al accidente que afectó a los brazos del mecanismo de elevación de contenedores el capataz presentó manuscrito el día 3 de julio de 2006 con el sigue te contenido:

El camión N° 8 se le salen los brazos cuando se va a descargar.

Al entrar en la báscula hay unos pilones de hormigón, y cuando se entra se tiene que encarar para entrar derecho en la báscula.

Cuando entré sentí un ruido pero no ví nada u cuando oí el segundo golpe, me paré en lo alto de la báscula y entonces ví que había dado en los pilones que hay. Esto és lo que ha informado.

18°.- El día 25 de julio de 2006 el actor hizo constar en la hoja de ruta, apartado de incidencia, con relación al vehículo 7242 BSJ que los brazos se salían solos unos 30 centímetros y que lo habían medido los capataces.

19 °.- En esa misma fecha el capataz Sr. Claudio hizo constar en su hoja de ruta la incidencia que le había comentado el actor, con el siguiente informe en el apartado de incidencias de servicio:

Hoy a 10 hora el conductor Alfonso , nos llama para decirnos que los brazos estaban muy salidos del camión n° 4. El Rojas lo estaba midiendo y saliendo una cantidad de 29 cms. Entonces fui a buscar al mecánico José y cuando lo vio dijo que no tenía el ciclo terminado. Entonces lo puso en marcha y haciendo el ciclo quedo bien los brazos, dando 3 vueltas al parque para ver si se salian, y se comprobó, que no. El conductor Alfonso , parece ser que nos quiere engañar Al acabar el servicio, verifico que los brazos es tan bien

20°.- El actor ha notificado incidencias en relación con los brazos o palas elevadoras en las siguientes fechas y respecto de los vehículos que se indican:

Hoja de ruta de 1 de julio de 2006, camión 8266 BSG.

Hoja de ruta de 7 de julio de 2006, camión 9718 BTC.

Hoja de ruta de 8 de julio de 2006, camión 8266 BSJ.

Hoja de ruta de 10 de julio de 2006, camión 2354 BTX.

21°.- Ninguno de los conductores que precedieron al actor en los mismos camiones que luego él condujo los días 1, 7, 8 y 10 de julio de 2006 refieren en la hoja de ruta problema o incidencia alguna respecto de los brazos elevadores de la carga lateral.

22°.- Los vehículos conducidos por el actor disponen de un monitor en cabina que permite la visión de las imágenes que emiten las cámaras situadas en diferentes puntos del camión y, entre ellos, en su parte posterior, enfocando cuando queda a espaldas del vehículo, la zona donde se ubican las palas para recoger y elevar los contenedores de residuos y parte alta del camión, enfocando la prensa.

23°.- El actor fue sancionado en 1988, 1989 y 1992 y, mas recientemente, el 29 de noviembre de 2002, luego conciliada en una suspensión de empleo y sueldo de 27 días.

24°.- El actor ya fue despedido el día 23 de junio de 2004, como consecuencia de haber permitido el acceso de prostitutas al camión. Tal despido fue declarado improcedente por Sentencia 401/2004, de 28 de septiembre del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona en procedimiento 524/2004 , y cuyo hecho probado séptimo se declara que en zona de prostitución el actor fue sorprendido en el interior del camión estacionado cuando de la cabina del mismo, por la puerta derecha, descendía una señora.

25º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 17 de agosto de 2006 concluyendo el acto celebrado el dia 27 de septiembre de 2006 con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la ratificada procedencia de su despido interesando -a través del primer motivo de revisión fáctica (ex art. 191 b LPL )- la modificación de los hechos declarados probados y, en concreto la de sus ordinales 9º, 12º y 14º, la supresión del 19, 20, 21, 23 y 24; incluyendo un nuevo ordinal fáctico (14ºbis) acreditativo de que "los camiones que se utilizan habitualmente sufren averías a diario".

Pretende, en primer término, que se precise como el importe a que se refiere el noveno hecho probado (relativo a "la reparación de los brazos laterales...") se corresponde con el del presupuesto efectuado (documentos 84 y 88); precisión que, por adecuarse en su realidad a este último documento, debe prosperar.

Con similar finalidad (e igual suerte) propone la modificación del hecho 12 para fijar "1288,4 euros IVA incluido" el importe de la "reparación del vehículo de baldeo con matrícula 2986 BRC" (que el ordinal objeto de censura fija en 2764,76 euros IVA incluido" (documentos 66, 91 y 92); modificación que, sin perjuicio de su litigiosa relevancia, debe ser admitida en la medida que (y a los limitados efectos disciplinarios que ahora se enjuician) se corresponde aquél con el consignado en el propio "pliego de cargos" (f. 66).

Se reclama también la revisión del ordinal 14º para concretar que el vehículo conducido por Don. Gregorio "(...) regresó a las 20:00 horas, ... con la ballesta rota" (documentos 82, 83 y 85); modificación que no puede prosperar pues, además de contradecirse la propuesta con el pacífico contenido del 13º hecho probado y del propio documento invocado por la parte (85), el "turno" en que se produjo la avería (M) no se corresponde no lo pretendido por la recurrente.

Postula el recurrente la supresión del 18º hecho probado "(...) porque el hecho causante ocurrió el 30 de junio y con el camión 9676 BTC" mientras que el ordinal objeto de censura "se recoge una incidencia con otro camión diferente y en otra fecha más lejana" (documentos 65 a 67 y 86 en relación con el 106); pretensión que extiende al contenido de los ordinales 19º (pues el hecho que en el mismo se relata "no ocurrió en el día en que se le imputan los hechos -documentos 64 a 67, 107 y 108-) y 20º al carecer de "relevancia para valorar o enjuiciar los hechos causantes del despido".

Partiendo de que el Fundamento 1.8 de la sentencia recurrida considera "debidamente documentados en autos" el contenido de los hechos 13 a 20, "habiendo reconocido el actor los partes y hojas de ruta cumplimentadas por el mismo" debe destacarse (desde la ineficacia revisoria del pliego de cargos y sin perjuicio del efecto jurídico-procesal que dispone el 105 de la LPL) que el parte foliado como documento 106 se adecua (en su admitido contenido) con el del hecho censurado; lo que condiciona la suerte del hecho que sigue a aquél. Frente a la pretendida irrelevancia del hecho 20 su inclusión trasciende a la suerte que debe seguir la reclamada supresión del hecho probado vigésimoprimero

Sostiene el recurrente "que las hojas de ruta hacen referencia a camiones que utilizó el actor los días posteriores al día 30 de junio sin que sea tampoco ninguno de los vehículos el de matrícula 9676 BTC; camión con el cual se le imputa los hechos del despido" (documentos 113 a 116). El Magistrado sustenta la conclusión objeto de censura (relativa a que "ninguno de los conductores que precedieron al actor en los mismos camiones que luego él condujo...refieren en la hoja de ruta problema o incidencia alguna respecto de los brazos elevadores de la carga lateral") en las propias "hojas de ruta y su cotejo con las referidas en el hecho 20"; poniéndose, así, de relieve la objetiva realidad de aquella negativa circunstancia.

Solicita el recurrente que se suprima el hecho 23º (al hacer referencia a "sanciones que ocurrieron hace más de 15 años), así como del 24º en la medida que se refiere "a una sentencia dictada el 28 de septiembre de 2004 por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona " que ninguna relación tiene con los hechos del despido..." (folios 121 a 137). Pretensión que debe seguir la suerte adversa de las que le preceden al ofrecer antecedentes disciplinarios del trabajador que, en modo alguno, trascienden a una inacogida situación de reincidencia.

Pretende, por último, la incorporación de un nuevo hecho probado (14º bis) para constatar que "los camiones que se utilizan habitualmente sufren averías a diario" (documentos 790 a 1181), pacífica circunstancia que no participa de la relevancia que la parte pretende atribuir a su propuesta.

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso denuncia la infracción del artículo 54.2 del Estatuto (en relación con el 58 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública, viaria, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado) al considerar -frente al reprochado criterio judicial- que "de los hechos declarados probados referentes a la conducta del trabajador (sustancialmente definida por "provocar dos diferentes accidentes" -Hp 5-) ninguna lleva a la conclusión de que ésta pueda ser tachada de dolosa; reclamando, así, la aplicación al caso de la doctrina gradualista, que contemplan las sentencias del Tribunal Supremo que relaciona.

Como recuerdan la Sentencias de esta Sala de 12 de setiembre de 2001 y 5 de octubre de 2005 (entre otras muchas) "constituye doctrina jurisprudencial inveterada-ex SSTS de 28 de enero de 1.984, 18 y 21 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988 , 15 de octubre de 1.990, y 2 y 23 de enero, 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991 - la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas , no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas".

Así, y en concreta referencia a la infracción de la buena fe contractual el pronunciamiento que se cita de 12 de septiembre de 2001 (por remisión a la del TSJ de Madrid de 22 de mayo de 2.001) sostiene que la doctrina jurisprudencial la identifica como "...modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas, del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción"; siendo, por ello, necesario, que se den las notas de culpabilidad y gravedad del incumplimiento imputado, ya que tal culpabilidad no es la comprensiva de las especies dolosa o intencional y culposa o constitutiva de una conducta negligente, sino tan sólo la primera de ambas, singularizada por la consecuencia de un elemento intelectual y un elemento volitivo, representado por el propósito de atentar contra dicho interés.

En similar sentido se pronuncia la STSJ de Canarias /Sta. Cruz de Tenerife de 7 de abril de 2006 al recordar (con remisión, entre otros al pronunciamiento de la Sala de 6 de febrero de 1996 ) como "Ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 opera automáticamente como causa de despido, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, de manera que debe estudiarse específicamente e individualmente el caso concreto que ha de ser objeto de resolución, sin desconocer el factor humano, de máxima trascendencia, puesto que la sanción de despido, máxima que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa y una apreciación conjunta de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso".

El requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad es que el trabajador (reitera la Sala en su pronunciamiento de 12 de abril de 2005 ) "cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone (SSTS de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ).

Con efectos del 31 de agosto de 2006 la empresa procedió al despido del recurrente imputándole el haber provocado dos accidentes "el primero de ellos relativo a daños en el mecanismo de elevación de contenedores y cámara al salir del vertedero con vehículo y el segundo, tras la recepción del primer pliego de descargos al colisionar con otro vehículo correctamente estacionado al salir del lavadero..." (Hp 5) al tiempo que se le imputa el haber ofrecido información incierta relativa a que la empresa le había mandado "a trabajar con una ballesta rota para que se vuelque el camión, ... sabiéndolo los mecánicos", tratando así de "traspasar su responsabilidad a otros estamentos de la empresa..." (folios 164 y ss). Imputaciones a las que el Magistrado de instancia da jurisdiccional respuesta tanto a través de su judicial relato como por la vía de las apreciaciones fácticas que constan en los fundamento jurídicos quinto y sexto, pero con el indudable valor de hecho probado que la doctrina jurisprudencial les atribuye (ex SSTS de 7 de abril de 1989, 6 de julio de 1990, 7 de febrero y 29 de junio de 1992 y 16 de Abril de 2004 ).

TERCERO.- El 30 de junio de 2006 el actor conducía el camión matrícula 9676 BTC de carga lateral modalidad derecha cuando (habiendo iniciado el servicio sobre las 22:00 horas, tras la reparación de sus ballestas con un coste de 1041,68 euros -Hechos 13 y 15; incombatidos por la parte-) "en torno a las 00:10 tras vaciar el primer viaje de carga y al salir del recinto, no enfiló frontalmente el paso por la báscula de pesaje dirección la salida, sino que la acometió haciendo un giro (y) golpeando los dos brazos laterales de carga contra la pilona de cemento que marca el inicio de la báscula". La conducción de vehículos por el vertedero es algo compleja, debiendo el conductor salir del mismo enfilando, de forma correcta, el acceso a la salida atravesando la báscula ("paso angosto, pero perfectamente delimitado, de suerte que la mayor dificultad no viene representada por la salida misma sino por la posición en la que ha de arrancar el vehículo para acometerla...") -Hp 8 y Fj 5.2. El trabajador indicó "en el apartado de incidencias de la hoja de ruta" (tras su retorno a las 00:45 horas) haber observado que "los brazos...se salen sólos..., se separan cuando les da la gana...", doblándose en el poste del vertedero "(...) y por si fuera poco te mandan a trabajar con una ballesta rota para que se vuelque el camión sabiéndolo los mecánicos".

El dia de este primer accidente "el vehículo portaba ballestas nuevas (documental corroborada con el informe pericial); habiéndose observado, igualmente, "que el mecanismo elevador y los brazos del camión 9676BTC...funcionaban a la perfección sin salirse ni descolgarse una vez realizado el ciclo completo"; ciclo que el actor no había efectuado al salir del lavadero, pudiendo ser éste interrumpido a voluntad del conductor quien dispone en el interior de la cabina "un control absoluto del estado de las palas elevadoras por los diferentes controles e indicadores en los paneles de mando e incluso por la visualización en el monitor de las imágenes que transmite la cámara instalada en la zona de las palas elevadoras (Hp 22) que, además queda iluminada", habiéndose evidenciado (y así lo recoge el Fj 5.5 in fine de la sentencia recurrida), en relación con la "prueba documental, interrogatorio de testigos y pericial practicada") que "el camión no puede iniciar la marcha si las palas están fuera y que en marcha sólo pueden sobresalir si el ciclo del elevador se ha interrumpido o no ha sido completo".

La colisión (se afirma con apoyo en la prueba pericial "y sin ningún género de dudas") "sólo puede producirse por abordar la salida desde una posición incorrecta, desde un giro insuficiente que impide afrontar en recto la salida, dada la altura de los pilones que marcan el inicio de la báscula.

Y constatándose los reiterados problemas del actor "con las palas elevadoras en los camiones de carga lateral" (y así "lo evidencia la incidencia" del 25 de julio de 2006 en la que llamó al capataz porque las palas salían 30 cms, "lo que pudo verificar", apreciándose que "el ciclo no se había concluido" pero que el funcionamiento era correcto -F fj 5.6; en relación a los 18 y 19, también inatacados en su contenido-; a lo que se añade la circunstancia de haber notificado diversas incidencias "en relación con los brazos o palas elevadoras" los dias 1, 7, 8 y 10 de julio de 2006 sin que "ninguno de los conductores que precedieron al actor" en el uso de los camiones afectados refiriesen en su hoja de ruta "problema o incidencia alguna respecto de los brazos elevadores de la carga lateral" -Hp 20-) se concluye que "el accidente no fue fortuito" sino que "el actor, con pleno conocimiento inició la salida desde una posición incorrecta sin haber dejado concluir el ciclo de las palas del elevador de contenedores golpeando la primera pala con el pilón aún a sabiendas de que el vehículo carecía de giro para subir a la báscula de salida y, no obstante escuchar el golpe que produjo la colisión de la primera pala, proseguir la marcha hasta golpear la segunda pala con el referido pilón"; habiéndose presupuestado "la reparación de los brazos laterales de carga" por importe de 1778,70 euros.

El 18 de julio de 2006 accedió al lavadero con el vehículo matrícula 2354BTX, cuando, y tras concluir el proceso de lavado, colisionó marcha atrás con el camión 2986BRC "sin esperar la visualización de la imagen en el monitor" no obstante conocer "las condiciones en las que entró (vehículos estacionados en las proximidades) y giros efectuados para entrar en el lavadero..."(Fj 6.1); ocasionándole unos desperfectos por importe de 1.288,4 euros IVA incluido (Hp 12).

CUARTO.- Concluye el recurrente su único motivo jurídico de censura afirmando que "el juzgador de instancia no sólo no ha tenido en cuenta el régimen sancionador concreto que se establece en el Convenio General del Sector de Limpieza Pública... sino que además no ha valorado los hechos de una manera proporcional respecto a la conducta y la sanción, aplicando la máxima...de despido sin tener en cuenta los elementos peculiares del caso concreto".

Cierto es que, conforme con una reiterada doctrina jurisprudencial (es STS de 11 de octubre de 1993 ), "acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador"; de tal manera que "... si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones"; de tal manera que "si el juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario, y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

De acuerdo con dicha doctrina no procede (con carácter general) moderar la sanción de despido impuesta al trabajador cuando la misma aparece prevista para un tipificado incumplimiento laboral, lo que no obsta a la necesaria modulación de su gravedad sobre la base del criterio individualizador subyacente en la teoría Gradualista (aplicable no sólo a los despidos fundamentados en el artículo 54 del ET sino también a aquéllos que lo son al amparo del catálogo de faltas y sanciones del Convenio Colectivo -ex arts.117.1, 9.3, 14 y 24.1 de la Constitución y 3 y 48.2 del Estatuto de los Trabajadores -). Recordar, además -conforme a lo manifestado por las Sentencias de la Sala de 11 de enero de 2005 y 14 de enero de 2007, por remisión a lo manifestado en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 (con cita de las del Tribunal Constitucional 58/85, 177/1988, 171/1989 y 210/1990 ) que "la autonomía colectiva ...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación". En tal sentido (y en armonía con el criterio que mantienen sus anteriores pronunciamientos de 22 de febrero de 2002 y 24 de octubre de octubre de 2003) debe destacarse que "si bien los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, aunque ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores - STS de 10 de junio de 1985, del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982, 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 y La Rioja de 13 de noviembre de 2001-; nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos" (STSJ de Cantabria de 10 de diciembre de 2002).

Recordar, en esta misma línea, que si bien el principio in dubio pro operario "no tiene aplicación en cuanto a la fijación de hechos que corresponde al Juzgador... cuando éstos y la norma en que se subsume están perfectamente claros" (Sentencias de la Sala de 8 de mayo de 2004 y 7 de diciembre de 2005, con cita de la del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1991 ) sí se proyecta a aquellos otros supuestos en los que entre en conflicto la norma a aplicar; lo que "obliga a solucionar toda duda interpretativa de las normas de conformidad a los intereses del trabajador" (STSJ de Navarra de 5 de marzo de 1999).

Mientras que el artículo 58.13 del Convenio Sectorial de Limpieza Viaria (BOE de 7 de marzo de 1996 ) tipifica como faltas muy graves sancionables con despido "La imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa" o el "Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos instalaciones, edificios, enseres, documentos, o cualquier otro objeto de la empresa" (58.5), así como "Las faltas de semejante naturaleza" (58.22); su artículo 57 considera "graves" (y, por tanto, de carácter diferente a aquéllas), la "simulación de ... accidente", "cualquier alteración intencionada ...de datos personales o laborales relativos al propio trabajador o a sus compañeros", "actitudes o comportamientos que degraden la buena imagen de los trabajadores del sector o de la empresa", el "descuido importante en la conservación y limpieza de las herramientas, útiles y medios de protección que lo requieran", el "no advertir, inmediatamente a sus jefes, de cualquier anomalía, avería o accidente que observe en las instalaciones, maquinaria o locales, así como ocultar o falsear dicha información", la "negligencia grave en la conservación de materiales.., cuando el trabajador tenga a su cargo dicha conservación", o el "no reflejar las incidencias ocurridas en el servicio en la correspondiente hoja de ruta ...".

Interpretando la norma de Convenio en la que la empresa subsume la sancionada conducta de su trabajador (art. 58.13 ), reitera la Sala -en sentencia de 22 de enero de 1999 - el necesario concurso de un "incumplimiento contractual grave y culpable", lo que obliga a tener "en cuenta las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto a fin de establecer la necesaria adecuación entre la infracción y la más grave sanción que con el despido el empresario puede imponer al trabajador -ex SSTS de 10 de Octubre de 1989, 6 de Abril de 1990 y 10 de Diciembre de 1991 - por lo que se impone la necesaria demostración de que "su proceder responde a un ánimo de dañar..." ; como así lo considera la propia sentencia recurrida al afirmar que no nos encontramos ante una "mera negligencia o simple imprudencia, sino una decisión consciente en cuanto a su ejecución y resultados" (último párrafo de su quinto Fundamento Jurídico). Conclusión que la Sala no puede compartir.

Desde la necesaria cumplida justificación del animus nocendi a que se refiere el pronunciamiento de 22 de enero de 1999 debe convenirse que ninguna de las colisiones imputadas al recurrente participa de la dolosa naturaleza que se le atribuye al no constatarse una exigible intencionalidad en su conducta. Antes al contrario, y en la referente a la producida con las palas elevadoras, debe destacarse como (frente a lo razonado respecto de las incidencias habidas con posterioridad a la que fue objeto de sanción -hechos 18º y ss-; y que, en cualquier caso, no han sido cuestionados en su objetiva realidad) también se acredita que la conducción de vehículos por el vertedero es compleja, a través de un "paso angosto" lo que exige enfilar "de forma correcta, el acceso a la salida atravesando la báscula". Circunstancias a las que se añade la probada "existencia de fangos que dificultan el tránsito de vehículos y el trabajo de sus conductores" (hechos 6º y 7º); por lo que, en modo alguno, podría entenderse que una y otra participen de la condición de "negligencia inexcusable" a que alude la norma de Convenio. Significar, en este sentido, que si su artículo 57 tipifica como falta grave (entre otras) la "negligencia grave en la conservación de materiales o máquinas, cuando el trabajador tenga a su cargo dicha conservación", debe entenderse que la intención de los negociadores no fue la de vincular la máxima sanción a situaciones como la ahora contemplada sino a aquellos otros supuestos en los que esta indisculpable negligencia se produce en ámbitos diferentes al litigioso; limitándose, así, el despido al hecho (intencional) de "hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinaria, aparatos instalaciones, edificios, enseres, documentos, o cualquier otro objeto de la empresa" (artículo 58.5 ). Lo que requiere de una cierta (e injustificada) intencionalidad o, al menos, un dolo eventual, un cierto querer; que, en el supuesto enjuiciado, no puede entenderse concurrente.

En esta misma línea, tampoco se puede considerar que la expresión recogida en el hecho primero del pliego de cargos por remisión a lo manifestado por el actor en su parte de trabajo cuando afirma "(...) y por si fuera poco te mandan a trabajar con una ballesta rota para que se vuelque el camión, sabiéndolo los mecánicos..." (y a la que la empresa parece atribuir una mayor gravedad disciplinaria) pueda calificarse como muy grave cuando, y con independencia de lo desafortunado de su contenido, no puede tipificarse "como incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que ocasionen riesgo grave de accidente laboral, perjuicios a sus compañeros o a terceros o daños a la empresa", siendo así que la propia norma de Convenio considera como falta grave (y, por tanto, no sancionable con despido) la "alteración intencionada" de documentos", el "no reflejar las incidencias ocurridas en el servicio en la correspondiente hoja de ruta y no cumplimentar la misma", las "actitudes o comportamiento que degraden la buena imagen" de sus compañeros... o el "no advertir, inmediatamente a sus jefes, de cualquier anomalía, avería o accidente que observe en las instalaciones, maquinaria o locales, así como ocultar o falsear dicha información" o "no avisar a su jefe inmediato de los defectos del material o de la necesidad de éste para el buen desenvolvimiento del trabajo".

Si a todo lo expuesto se añade una inapreciable situación de reincidencia "en falta grave, ..." que, como tal, sólo puede considerarse "dentro de los últimos seis meses, siempre que haya sido objeto de sanción" -artículo 58.19 - (y, en tal sentido, no sólo no consta la gravedad de las relacionadas en el hecho 23, la última de las cuales -de 29 de noviembre de 2002- fue conciliada con suspensión de empleo y sueldo de 27 días; mientras que el despido de 23 de junio de 2004 fue declarado improcedente por sentencia de 28 de septiembre de 2004 ) y la antigüedad de quien inició la prestación de servicios para la demandada el 4 de enero de 1975), la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de la anunciada improcedencia de su despido al haber sido éste inadecuadamente calificado por el empresario a quien se le autoriza a imponer la sanción adecuada a la gravedad de la falta (art. 115.1.c LPL ; en relación con el 57 del Convenio del Sector).

QUINTO.- Se declara, por consiguiente, la improcedencia del despido producido con efectos del 1 de agosto de 2006 condenando a la empresa (a la que se autoriza a imponer al trabajador una sanción adecuada a la calificación de grave que se imputa a su conducta); con las consecuencias jurídico-económicas asociadas a esta legal calificación, entre las que se encuentra la de una indemnización que la Sala fija (con el límite de las 42 mensualidades que dispone el artículo 56.1.a del Estatuto ) en la cantidad de 121.703,4 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Alfonso contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona en los autos 583/0 , seguidos a su instancia contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, debemos declarar la improcedencia del despido de que fue objeto, condenando a la citada empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre readmitirlo en su anterior lugar de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o le indemnice en la cantidad de 121.703,4 euros.; con el abono, en todo caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización y entendiéndose que de no ejercerse la opción en el citado plazo procederá la readmisión.

Autorizando a la empresa a imponer una sanción adecuada a la grave condición de la falta cometida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.